原本应该双赢的合作伙伴，因为一方5年看不到账本，陷入一系列的风波甚至上升到经济犯罪。在检察院“不起诉”的决定下，在刑事追诉程序中就处于弱势地位的控告方该如何实现救济？

　　一起职务侵占案 “不起诉” 里的蹊跷

　　本刊记者/盛学友 赵晓秋

　　罗华恩和陈理华都是浙江台州人。

　　2003年年初，一直在台州做机电生意的罗华恩，经朋友介绍来到江苏省淮安市投资房地产开发。在项目调研期间，罗华恩巧遇长期从事房地产开发的同乡陈理华。

　　两人协商后，于2003年5月22日，罗华恩和陈理华共出资950万元，在江苏淮安注册成立了江苏前程房地产开发有限公司(以下简称前程公司)。陈理华任公司执行董事兼总经理，罗华恩作为股东，任公司监事。

　　前程公司成立后，开发了位于淮安火车站对面的台州商城。该商城占地面积106亩，2003年土地受让价每亩8.8万元，建筑面积8.6万平方米。

　　很快，全国的房地产事业如火如荼地发展起来，为自己投资眼光感到欣喜的罗华恩没有想到自己会陷入一场风波中。

　　“抢”账

　　《公司法》对监事职责的规定是“监督公司董事会的决策以及董事、高级管理人员的经营活动和公司的财务状况，为了保证监事的独立性，避免监督者与被监督人有利益关系”。

　　罗华恩与陈理华合伙成立公司和开发商城时，因为陈理华有着丰富的房地产开发经验，作为前程公司监事的罗华恩并没有参与公司的经营活动，与陈理华各拥有前程公司44.75%股份的罗华恩将公司全部交给陈理华管理，自己只要求随时可以看到公司的账本和财务报表，以了解公司的经营情况。

　　让罗华恩没有想到的是，“自己的主动让贤”让他陷入了极其被动的局面。从2003年5月到2008年4月，整整5年的时间里，尽管罗华恩一再向陈理华要求看账，但他“没有看到一份公司财务报表，也没有分到一分钱的投资收益和利润”。

　　2008年春节后，急于看账的罗华恩向陈理华发出了最后通牒，要求陈理华告诉他，开发商城5年来，买土地到底花了多少钱，商城的建设安装成本是多少，税收情况如何，工人的工资以及借贷是多少？罗华恩想通过这些问题弄清楚，为什么5年了，自己一分钱的利润都没有见到。

　　看到罗华恩的提纲，陈理华甩给他的一句话是“公司还亏本2000多万元”。亏损2000多万元，这在房地产界是绝无仅有的。

　　本来就疑窦丛生的罗华恩开始曲线自救。2008年4月16日，罗华恩再次来到前程公司要求看账，但依然被陈理华拒绝。当天中午11点20分左右，罗华恩叫来胞弟将公司的账务账册和记账所用的笔记本电脑和主机各一台取出。

　　然后，罗华恩和胞弟罗恩福、司机汪庆伟将装载着相关财务资料的箱子直接送到了台州市中汇会计师事务所进行审计。

　　这时，罗华恩向公安机关报案说自己是前程公司监事，他把公司的账册带走了。同年4月26日，罗华恩将会计师事务所审计完的前程公司账册又拿到台州市公证处进行公证、封存。

　　报 案

　　2008年5月12日，罗华恩委托律师就审计出来的陈理华涉嫌职务侵占问题向淮安市公安局经侦支队报案，控告陈理华、副总经理管雷、徐凤娟利用职务便利，采取虚开发票、虚设项目、虚造成本等方式侵占、挪用公司资金4000万元。

　　2008年7月1日，罗华恩在淮安市公安局的要求下，到经侦支队提供前程公司的账册凭证，罗华恩及其委托的律师明确提出：一是要求经侦支队当场将其提供的账册凭证等财务资料予以登记、封存并由其本人在封条上签字；二是必须有罗华恩和陈理华都在场核对时才能开启，以防止陈理华“耍赖”。此后，淮安市公安局经侦支队的办案民警多次依法通知陈理华到案核对相关账册并接受调查，但陈理华均以种种理由不配合调查。

　　2008年8月1日，迫于压力，陈理华到经侦支队与罗华恩一起对相关账册凭证进行了核对，但陈理华以“罗华恩提供的账册凭证不全”为由拒绝在核对清单上签字，并于8月8日委托律师向淮安市公安局经侦支队控告罗华恩涉嫌藏匿销毁会计账簿罪。但陈理华没有想到罗华恩将账簿从前程公司带走后进行了公证，所以，后经淮安市公安局调查，公安机关最终作出“罗华恩没有犯罪事实，不予立案”的决定。

　　之后，淮安市公安局成立专案组梳理了罗华恩提供的前程公司116册共计4万余份账册凭证，并于2008年9月1日依法对陈理华以涉嫌职务侵占罪立案侦查。同年9月5日，该案被江苏省公安厅列为督办案件。11月15日，淮安市公安局依法对陈理华刑事拘留。

　　2008年12月22日，陈理华被公安机关变更为监视居住；2009年6月22日，变更为取保候审。

　　刑 案

　　在淮公经诉(2010)01号的《淮安市公安局起诉意见书》里，淮安市公安局经依法侦查查明：2004～2007年，犯罪嫌疑人陈理华在担任江苏前程公司法人代表、执行董事、总经理期间，利用职务之便，采取将公司部分售房款不入账、虚开工程和广告发票等手段，侵占公司资金309万余元。

　　公安机关调查发现，在2005年9月17日，陈理华将前程公司开发的“台州商城”的两间门面房售予孙某，双方约定房屋总价款为71.63万元，但陈理华要求孙某签订了价款为56.63万元的购房合同，而孙某实际交付了71.63万元，其中通过银行将56.63万元购房款存入前程公司账户，余款15万元存入陈理华个人银行账户。

　　同样，用这种“高卖低开”的招数，陈理华在卖与李某另外两间门面房时，也让李某将余款16.82万元存入自己的个人银行卡。罗华恩认为陈理华这种“高卖低开”的做法不仅侵占了前程公司的资产，还损害了国家的税收体系。

　　此外，证人张某还证实，在2005年4月至2006年10月期间，台州市金龙广告装潢有限公司为前程公司及其办事处进行了部分广告的设计、制作装潢，实际发生广告业务22万余元。在2006年12月至2007年10月期间，陈理华要求张某多开广告发票84.77万余元给前程公司。

　　淮安市国信司法鉴定所出具的司法会计鉴定报告表明，通过前程公司的记账凭证反映：前程公司接受铭圣门厂税务代开发票222.91万余元，陈理华让该厂的蔡某虚开了90余万元的广告发票，虚开的发票被陈理华在前程公司入账报销，往来的款项已经冲账——报销的钱也被陈理华占有；台州商城建设安装过程中，陈理华还在购销电线电缆、电表时，要求对方虚开64万余元的发票。

　　公安机关还查明，陈理华接受了江苏一建公司王某虚开的发票。王某在扣除开票费及零星工程款后将余款28.35万元返还到陈理华的银行卡里，这部分资金公安机关已经查明被陈理华占为己有。以上事实清楚，证据确实充分。

　　在《起诉意见书》里，淮安市公安局认为陈理华利用职务之便，采取将公司销售收入不入账、虚开发票在公司报销等手段侵占公司资金，数额巨大，其行为已经触犯了《中华人民共和国刑法》第271条之规定，涉嫌职务侵占罪。

　　风 波

　　2010年2月23日，淮安市公安局对陈理华涉嫌职务侵占案向淮安市人民检察院移送审查起诉，淮安市人民检察院依法指定淮阴区人民检察院审查起诉。

　　通过自己的举报，终于保护了公司的资产，维护了自己作为股东的利益，罗华恩很是兴奋，他认为所有的事情都会依法进行。但让他想不到的是，很快，事态的发展急转直下。

　　2010年10月20日，淮安市淮阴区人民检察院对犯罪嫌疑人陈理华作出了不起诉决定。记者看到淮检诉刑不诉(2010)25号的不起诉决定书只有不到2页的内容。

　　在列举了公安机关认定的陈理华的6项涉嫌犯罪的事实后，淮安市淮阴区人民检察院以一句“淮安市公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件”为由决定对陈理华不起诉。

　　对于这份《不起诉决定书》，作为举报人的罗华恩感到了错愕。他学习法律后知道，《人民检察院刑事诉讼规则》第290条规定，人民检察院作出不起诉决定后，应当制作《不起诉决定书》。《不起诉决定书》的主要内容至少包括案件事实、否定或者指控被不起诉人构成犯罪的事实以及作为不起诉决定根据的事实、不起诉的根据和理由、写明作出不起诉适用的法律条款等。

　　根据上述规定，陈理华涉嫌职务侵占一案的《不起诉决定书》未能如实陈述案件事实，以说明不起诉的理由；没有明确陈述作为不起诉根据的事实，以表明案件哪些地方事实不清、哪些方面证据不足。这些情况，对于侦查机关是否继续侦查及确定继续侦查方向均是不利的。还有，作为前程公司，也无法知道案件的症结所在，甚至不知道怎样继续协助侦查机关或者自行收集、提供证据。

　　罗华恩认为该《不起诉决定书》让本来在刑事追诉程序中就处于弱势地位的前程公司失去了救济的方向，失去了抗辩的事实基础。

　　专家点评

　　当事人如何获得救济

　　点评人：杨宇冠，中国政法大学诉讼法学研究院副院长、教授。

　　本案中，两个方面的问题值得关注：一是淮安市检察机关的不起诉决定是否合理；二是在检察机关已经作出不起诉决定的情况下，当事人如何获得救济。

　　对于本案不起诉决定的合理性问题，由于本人接触的事实与证据材料有限，难以从内容上对淮安市检察院的不起诉决定作出客观评价。但在形式上，根据我国《刑事诉讼法》及相关司法解释，淮安市检察机关的《不起诉决定书》的确存在事实论证与说理不足的问题。

　　检察机关不可任意作出证据不足不起诉决定，而应当建立在证据和事实的基础之上。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第286条的规定，符合下列情形之一，不能确定犯罪嫌疑人构成犯罪和需要追究刑事责任的，才属于证据不足、不符合起诉条件的情况：

　　1.据以定罪的证据存在疑问，无法查证属实的；

　　2.犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的；

　　3.据以定罪的证据之间的矛盾不能合理排除的；

　　4.根据证据得出的结论具有其他可能性的。

　　本案中，淮安市淮阴区检察院2010年10月20日作出的《不起诉决定书》只笼统地称：“淮安市公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件”，从而作出了不起诉的决定。该《决定书》没有就有关问题进行分析、论证，没有说明什么事实不清楚、缺乏何种证据。一个案件包括许多事实，已经查清的事实有哪些，没有查清的有哪些，已经查清的部分是否能够定案等一系列问题。笼统地称事实不清、证据不足，而决定不起诉，这样处理过于简略，不符合《人民检察院刑事诉讼规则》第290条的规定。

　　尽管从法律上讲，检察机关作出不起诉决定即意味着案件终结，不得再次以相同的事由提起公诉；但是，根据《最高人民法院关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》第287条，对于证据不足不起诉的，在发现新证据、符合起诉条件时，检察机关还可以再次提起公诉。

　　在检察机关已经作出不起诉决定的情况下，当事人获得救济主要包括以下两类：一是通过申诉，促使检察机关重新对案件进行审查并提起公诉；二是直接向人民法院提起自诉。

　　根据《刑事诉讼法》第145条的规定，对于人民检察院的不起诉决定，当事人有权向其上一级人民检察院申诉；对于上一级人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉；也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。

　　《刑事诉讼法》第170条第3项规定：被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件，被害人可以自行向人民法院起诉。据此，本案中，如果被害人有证据证明被告人有侵犯自己人身或财产的行为，在检察院作出不起诉决定的情况下，被害人可以依法直接向人民法院提起自诉，由法院直接对本案进行审判。

　　(摘自《法律与生活》半月刊8月下半月期)