综合华商报、中国青年报消息 陕西泾阳县“处女嫖娼案”一审判决后，原被告双双不服判决提起上诉。

　　今年，元月8日晚，19岁的农村姑娘麻旦旦在她姐姐的理发店看电视，突然被泾阳县蒋路派出所一干警和聘用司机带到派出所，要她承认有卖淫行为。麻旦旦被迫在“招供材料”上签字后，次日晚7时许被送回家。随后，泾阳县公安局出具了一份处罚裁决书，认定麻旦旦为“男性”并且有“嫖娼”行为，予以行政拘留15天。在麻旦旦申请复议后，咸阳市公安局两次让她到医院进行“处女膜完整”鉴定，结果都证明她仍是处女。处罚裁决书被咸阳市公安局撤销。

　　麻旦旦于是状告咸阳市公安局和泾阳县公安局，提出被告公开赔礼道歉、恢复名誉，并赔偿各项费用500.956万元(其中精神损失费500万元)等9项诉讼请求。然而，一审判决只判令被告泾阳县公安局支付原告赔偿金74.66元，医疗费1354.34元、误工损失费每日25.67元，并在侵权行为影响的范围内为原告恢复名誉、赔礼道歉。500万元精神损失费的赔偿请求，因缺乏法律依据，不予支持。

　　此案审判长商俊峰解释，本案被告泾阳县公安局对原告麻旦旦传唤和限制人身自由23小时违法，侵犯了原告的人身自由，造成原告身体受到伤害，并对原告的名誉权造成损害，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三条(一)、(四)项、第二十六条、第二十七条(一)项、第三十条之规定，应承担相应的赔偿责任。74.66元的赔偿金是对侵犯原告人身自由所做的赔偿。这是根据2000年度全国在岗职工日平均工资计算出来的。国家统计局此前公布2000年度全国在岗职工日平均工资是37.33元，麻旦旦被限制人身自由23小时，虽然不满一整天，但横跨两天，因此按两天赔偿，共74.66元。

　　5月22日，麻旦旦向咸阳市中级人民法院递交了上诉状。同时，泾阳县公安局也递交了上诉状。泾阳县公安局认为，麻旦旦的人体损伤与他们无关，判他们赔偿误工损失与国家赔偿法相悖，要求咸阳市中级人民法院撤销原判决，维护他们的合法权益。

　　在麻旦旦的诉讼请求中，有一项是“确认泾阳县公安局作出的《治安管理处罚裁决书》违法”。判决只确认了限制人身自由违法，但恐怕对麻旦旦造成最大伤害的是对一名“处女”进行“嫖娼”予以处罚的荒唐行为。为何本案一审判决回避了这个问题？

　　蒋凯宇(北京海淀区人民法院)：泾阳县公安局的处罚裁决书已经通过复议被撤销。既然行政处罚决定已经被撤销，那么就失去了行政诉讼的诉讼标的，要求确认该处罚行为缺乏法律依据，法院无须再作判断，但是一审法院回避此问题也是不恰当的，其至少应当在判决中作出相应的说明。

　　曹春林(北京博飞仪器股份有限公司工程师)：被撤销的行政行为，撤销的效力一直追溯到原行政行为作出之日，等于该行政处罚没有作出。所以，原告已经没有必要再向法院要求确认泾阳县公安局的处罚违法。原告因此受到的损失，完全可以要求行政赔偿。也许正是这个原因，一审法院没有对此进行审理。但是为尊重原告的诉权，一审法院应当明确驳回这一诉讼请求。

　　在麻旦旦的诉讼请求中，另一项为“确认咸阳市公安局强制麻旦旦作‘处女膜完整’医学鉴定事实行为违法”。公安机关是否有权强制行政相对人作“处女膜鉴定”？本案作处女膜鉴定对于帮助咸阳市公安局确认下级处罚错误起到多大作用？

　　周曙(江苏省高邮市人民法院)：麻旦旦是否有违法行为，应在处罚裁决前就进行确认，咸阳市公安局只能对该处罚的内容与依据进行审查，而不能在复议程序中为处罚寻找证据。行政机关在作出处罚裁决之前有义务也有能力为其具体行政行为收集充分的证据，如果在裁决后才发现证据不足，只能撤销该裁决，而不能再自行补充查证。

　　刘敏(北京海淀区人民法院)：复议机关有权进行某些必要的取证行为，但是公安机关无权强迫麻旦旦作两次处女膜鉴定，这是与本案无关的取证行为，因为处女膜的情况不仅属于个人隐私，而且与本案案情无关。

　　曹春林：公安机关是否有权强制行政相对人作“处女膜鉴定”，实际上是公安机关有无行政调查强制权的问题。对此，法律法规好像规定并不十分明确，我个人还是倾向于公安机关享有强制调查权(在本案中就直接表现为对人身的检查权)。

　　但是有一点可以肯定，“处女鉴定”并非此类案件完美的取证办法。从某种角度看，公安机关要求或强制原告去作“处女鉴定”有一定的必要，但是我认为强制“处女鉴定”的前提必须是原告坚持主张自己是处女，以此作为申辩理由。公安机关享有强制调查权并不可怕，关键是必须限制公安机关只能按法律的规定进行调查和使用调查结果。

　　白黑：对人体作医学鉴定属于行政强制，直接影响到行政相对人的人身权益，限制了其行动自由或侵犯了其隐私，因而必须慎之又慎，除非有法律明文规定或确实有必要，否则不得为之。公安机关在侦查强奸案件中或许有权强制被害人作“处女膜鉴定”，但在行政案件中是于法无据的。

　　本案中作“处女膜鉴定”对于帮助咸阳市公安局确认下级处罚错误起到的作用可以说是微乎其微的。还有一个医学常识，公安机关是忽略了的，即处女膜与是否是“处女”没有必然的联系，现实生活中有不少少女因为从事了比较激烈的活动而导致处女膜破裂。

　　卢标(江苏省金湖县人民检察院审查批捕科副科长)：这种“处检”结果其实毫无意义。退一步讲，即使鉴定结果证明麻旦旦不是处女，难道就能说明麻旦旦真的在“卖淫”？这种混乱的思维方式和荒唐的工作方法，不仅仅是一种可怕的想当然，更是一种典型的“客观归罪”，也是许多冤假错案的源头。

　　夏敏(江苏省高邮市人民法院)：如果从本案来看这件事，“处女膜完整”鉴定显得十分荒谬。这种逻辑是建立在这样一种专断而又混乱的思维上的，即如果你的处女膜是好的，你当然是清白的，但如果破了，你就必然是卖了淫，甚至嫖了娼。这实在令人匪夷所思。很显然，“处女膜完整”鉴定对咸阳市公安局确认下级处罚是否错误起不到丝毫作用，纯属毫无意义之举。咸阳市公安局不把精力放在审查复议下级处罚裁决书认定的事实和法律依据上，而搞什么“处女膜完整”鉴定，这显得业务智商太低。现在这类业务智商降低的现象应当引起有关部门高度重视，这往往从深层次反映出现实中的不正常因素左右了正常因素，使得我们一些同志在最简单的逻辑问题上竟表现得非常幼稚和怪诞。我们不要对这些现象简单地嗤之以鼻，而应该认真地思考，为什么会是这样的呢？

　　“74.66元”的赔偿数额是否明显偏低？国家法律对国家赔偿作出了比民法规定的民事赔偿低得多的赔偿数额限制，有何利弊？

　　周曙：对于受害者而言，这与其说是一种赔偿，不如说是一种羞辱；对侵权人而言，与其说是一种惩戒，不如说是一种鼓励。但法院判决却是严格依照我国的现行有关法律计算的，我国的国家赔偿法没有对精神损害赔偿作出相应的规定，立法上的欠缺使我们对此束手无策。

　　徐宇(搜狐爱特信公司)：从某种意义上讲，较低的国家赔偿数额反映了国家对执法环境的不乐观以及对执法人员素质的怀疑，间接地影响了人民群众对执法机关的信任，不利于法制的进步和社会的健康发展。因此在修改国家赔偿法或者作出司法解释时应该考虑到这点。

　　李燕凌(中国人民大学硕士)：赔偿数额过低，利可能只是在每个个案中国家的财政支出能少一点；而其弊则是巨大的：公民的权利遭受践踏却得不到适当的弥补，这是有违法治社会的原则的；国家赔偿后，有关人员有过错的可以追偿，赔偿数额少，相应的追偿数额就少，那么某些国家机关工作人员可能就放松了对公民等个体权利关注的力度，代表国家实施国家强制力的人缺乏对个体权利的维护意识，这对于一个法治国家的建设是有害的。

　　夏敏：该案法官依据国家赔偿法规定的计算方法判赔，就此得出的数字多也好，少也好，应当说都无可指责，因为法律就是这样规定的。“74.66元”固然会让人们普遍感到难以接受，但法官不能离开法律规定去凭自己的良心或人们的同情心自创一种计算方法。那么该检讨的看来只有法律本身了，那些制定法律的部门应当从这样的案子中看到些什么了，如果一条法律规定使这个社会大多数人感到不满，是不是该考虑修改它了呢？由于国力所限，我国的国家赔偿目前还主要是抚慰性质的，因此从另一个角度讲，人们对此是否也能多持一点宽容和理解的态度呢？

　　程东宁(江苏省高邮市人民法院副院长)：“74.66元”的赔偿数额明显偏低。《国家赔偿法》对国家赔偿作出的规定，是采用违法归责原则，基本上是一种弥补性，不带有惩罚性，且赔偿数额封顶，即赔偿的项目和数额法定，而且只赔偿直接损失，不赔偿间接损失。这比民事赔偿的数额要低得多，明显存在着法制原则的不平等性，同为赔偿数额相差甚远。这种做法既未保护公民的合法权益，也未起到制裁违法行为的作用。

　　国家赔偿案件中，法律不支持精神损害赔偿，这是否合理？应该如何解决？

　　卢标：本案中，麻旦旦遭受的精神刺激和痛苦远远不是局外人所能想象的。对一个今后生活道路还很长的少女来说，这种精神损害也是空前的。所以，我认为她应得到相应的精神损害赔偿。

　　Carol：国家赔偿中不支持精神损害赔偿是有历史原因的，一是当时民事侵权领域的精神损害赔偿还没有完全确立，二是国家赔偿由国家财政负担，难以承受相对人巨额的精神损害赔偿请求。现在来看，这样的规定是不合理的，因为民事侵权中的精神损害赔偿已经部分确立，也有司法解释出台。对于这个问题，只有修改法律、或者通过司法解释(因为法律并没有明确说不能支持精神损害赔偿)来解决。

　　天高任鸟飞：这样的规定害处多多：第一，公民权利所受侵犯，得到的仅是极少的赔偿，救济不充分。第二，不足以使其尝到违法行政要吃的苦头，不足以对其产生威慑作用，执法混乱的局面难以得到遏制。第三，违背了“法律面前人人平等”的基本原则。

　　周曙：现行法律不支持的是精神损害的物质赔偿，对此法律只提供了“消除影响、恢复名誉、赔礼道歉”三种救济方式。这当然是不合理的。

　　对于赔偿范围，国家赔偿应与民事赔偿一致。在世界范围内，随着各国行政权的不断膨胀，要求扩大国家赔偿范围的呼声也越来越高，很多国家都肯定了行政侵权责任中的精神损害赔偿，我国的立法者应该认识到这一趋势，尽早完善我国的相关法律、法规。

　　被告泾阳县公安局认为一审赔偿医疗费和误工损失的判决错误，你认为他们的上诉会成功吗？

　　程东宁：被告认为一审判决错误并提出上诉，这是当事人的权利，我们不好横加干涉。被告的一些违法行为由于《国家赔偿法》在立法上的不完善，已使被告获益不少。一审法院依据《国家赔偿法》第二十六条、第二十七条第(一)款规定作出的判决，是完全正确的。我也相信二审法院会维持一审判决的。

　　Carol：从案件的报道来看，我认为判决被告泾阳县公安局赔偿医疗费和误工损失是有理有据的，从法律上讲他的上诉应该不会成功。《国家赔偿法》已经明确规定：造成身体伤害的，应当支付医疗费以及赔偿因误工而减少的收入。原告遭受被告机关的工作人员的殴打等侵犯身体健康的违法行为的侵犯，并已经形成了身体健康损害的事实，怎么能说“人体损伤与他们无关，判他们赔偿误工损失与《国家赔偿法》相悖”呢？

　　卢标：对法院的二审判决，我们尚无法预料，但就个人情感来说，我希望并相信泾阳县公安局的上诉不会成功。相反，我更希望二审判决改判后的结果应当对麻旦旦有个更好的“说法”，能更多地体现出法律的公正和人性关怀来。

　　夏敏：难怪老百姓都怕打行政官司，说实话，行政机关在诉讼上是根本无需考虑诉讼成本的，反正是国家的钱，耗不到个人的头上，行政机关参加诉讼的人也是在履行职务，不会有额外的负担。老百姓就不同啦，花的是自己的时间、自己的钱，点点滴滴都是自己的血汗，他们怎么耗得起？但是，当行政机关在不惜代价地为自己的错误辩解、开脱，无理也要辩三分的时候，它的执法形象也在人们的心目中极度地扭曲，这最终损害的是什么？还是国家利益，因为国家利益来自于每一个公民，如果公民们对行政机关的公正性和纠错能力失去信心，这个社会就十分危险了，而如果司法在行政诉讼上都无力找回公正，这个社会就更加危险了。郑其斌整理

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