这本是一起普通的职务犯罪案件，因为检察机关提起刑事附带民事诉讼、追缴被告人贪污的赃款，此案即被赋予了非同寻常的意义。

　　按照判例，涉嫌贪污的被告人被追究刑事责任后，因为没有具体的执行主体去追缴贪污的赃款，往往使被告人虽然受到刑事处罚，但经济上却得到好处。

　　河南省汤阴县人民检察院在一起公诉案件中，对被告人提起刑事诉讼同时，又提起了刑事附带民事诉讼。今年7月5日，河南省汤阴县人民法院判处被告人有期徒刑10年，限其在判决生效后30日内赔偿单位经济损失11万多元。这起全国鲜见的案件虽已审结，但至今争议不断。

　　贪污案中提起刑带民追赃款引发争议

　　胡灵 张强/文

　　贪污电费供情人挥霍

　　案发前，34岁的李书强是汤阴县五陵镇文化站站长。

　　2001年7月，中国联通安阳分公司(简称“安阳联通公司”)与五陵镇政府签订基站租赁协议。安阳联通公司在五陵镇政府院内建通信机房和通信铁塔，使用五陵镇政府的电，电费由安阳联通公司承担。

　　第二年3月基站建成，五陵镇政府指派文化站工作人员李书强收取电费。

　　收取电费的程序很简单。每月，李书强按照基站实际用电量抄表，然后开一张二联单，上面加盖五陵镇文化站的公章。李书强将二联单交给安阳联通公司，公司按照单据上的数额将钱交给李书强，李书强再将收缴的电费交给镇政府的会计。

　　从2002年3月到2008年8月，李书强共收取安阳联通公司交来的电费13.9万元，他两次共向镇政府会计交了2.5万多元，把剩余的11.4万元据为己有。

　　从2008年8月开始，五陵镇政府改用该镇五三街的农业电，基站电表还是接在五陵镇政府总表下面。镇领导安排李书强把收取的基站电费交给五三街电工石某，由石某从五陵镇政府总表中扣除。

　　一天，李书强找到这名电工说：“你以后别看基站电表了，我每月给你交1000度电费，按每度电0.60元计算，一个月给你600元。”因实际每度电是5角多，这位电工见有利可图，便同意了。

　　从2008年9月到2009年11月，李书强共交给这位电工15个月的电费9000元。而李书强共收取安阳联通公司基站电费4.1万元，他将3.2万元电费贪污。

　　李书强把贪污的电费用在何处呢？原来，2005年，已经结婚并育有一子的李书强在县委党校上函授班时认识了小他两岁的王静(化名)，2008年两人开始非法同居，2009年8月，王静为李书强生了一个女儿，他把贪污的电费花在了情人身上。

　　职务案件无法追缴赃款

　　其实，李书强贪污电费的手段并不高明，让人感到诧异的是，由于缺乏监督，在长达7年的时间里他的行为竟无人发觉。

　　2009年11月份，五陵镇政府新领导到任后，觉得镇政府电费高得离谱，就让镇纪委派人展开调查。最后，把疑点集中在李书强身上。

　　12月5日上午，镇领导询问李书强是不是贪污了电费，如果贪污了就赶紧投案自首。三天后，李书强向镇领导交代了他贪污3万多元电费的事实。

　　12月22日，李书强因涉嫌贪污罪被检察机关批捕。在此前一天，他退回赃款3.39万元，但他对贪污11.4万元一事却拒不承认。

　　在司法实践中，检察机关的追缴功能相当有限，一般仅限于查询、冻结存款、汇款；对于检察环节上拒不退赔的，只能在起诉书中说明退赔情况，寄希望于法院在直接判令退赔并转入执行程序时予以追缴。但是，由于我国在职务犯罪刑事附带民事诉讼法律方面的不完善，被告人在被判刑后，其给单位造成的损失却无法追偿。

　　据主审此案的汤阴县人民法院刑庭副庭长薛志强介绍，法院在对贪污案、受贿案、职务侵占案、挪用资金案等职务案件的犯罪分子处予刑罚的同时，对没有完全退赔的案件，会依据刑法64条和最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》(简称“规定”)“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑”予以处罚。

　　按此规定，对这类案件，在判决书的主文要另列一条“继续追缴赃款赃物”。而“继续追缴赃款赃物”的判决该如何执行，法律没有具体的规定。实际上，在罪犯服刑结束后，大都不会主动退赔该损失，受害单位也无相关法律依据对被告人申请强制执行，以至“继续追缴赃款赃物”成了一纸空文。例如，某县法院以张某挪用资金罪判处缓刑的同时，判决主文中又说：“除已退赃款10万元及追缴的余额为2215.68元的存折6本发还某镇西关办事处外，继续追缴余下赃款及给该单位造成的利息损失，发还该镇西关办事处。”判决生效后，西关办事处向法院申请强制执行张某未退赔的赃款及利息损失。法院审查认为该申请人不是本案的当事人，便未执行该案。

　　司法解释成为诉讼障碍

　　在此案的诉讼过程中，汤阴县人民检察院民行科首先向五陵镇政府送达了一份督促函，督促五陵镇政府对李书强提起刑事附带民事诉讼，追缴其贪污未归还的11.4万元电费。但是法院在审查后认为，五陵镇政府主体不合格。

　　薛志强说，按照规定，提起附带民事诉讼的主体是“因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的”，而本案是职务犯罪，且没有毁坏财物，因此并不符合法律规定。

　　汤阴县人民检察院决定提起刑事附带民事诉讼，他们依据的是刑事诉讼法第77条的规定：被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。但是，他们也面临着尴尬的境地，那就是上述规定也限制了检察机关提起刑事附带民事诉讼的范围。

　　现实情况是，由于司法解释的限制和法律支撑的不足，各地检察机关提起刑事附带民事诉讼大多选择的是财物被犯罪分子毁坏而使国家财产、集体财产遭受损失的案件，如失火、破坏公用电信设施等案件，而对职务犯罪造成的国家和集体财产损失的案件，却无人涉足。

　　十几年前的一起公益诉讼案件，使汤阴县人民检察院办案检察官受到启发。

　　1997年5月，方城县独树镇工商所将价值6万余元的门面房以2万元的价格卖给汤某个人。该县检察院以原告身份向法院提起民事诉讼，请求确认双方的买卖协议无效，最后检察机关胜诉。方城县检察院民行科办理的这起国有资产流失案，在司法界引起了极大反响。此案已被编入我国民事诉讼法教材，被称为“公益诉讼鼻祖”。

　　法院判决支持检方诉讼

　　方城县检察院办理的这起公益诉讼案件虽然和该案不属于同一个类型，但目的都是为了减少国家财产的损失。

　　在司法实践中，贪污、挪用公款等职务犯罪案件，赃款未追回给国家财产、集体财产造成较大损失，若不对此类案件提起刑事附带民事诉讼，让犯罪分子承担民事赔偿责任，则不利于保护国家和集体财产。汤阴县人民检察院决定代表国家提起刑事附带民事诉讼进行追偿。

　　2010年3月22日，汤阴县人民检察院对李书强提起公诉的同时又提起了刑事附带民事诉讼。

　　在附带民事诉讼书中，被告人是李书强，被害人是五陵镇政府，要求法院判令被告人赔偿因其犯罪行为给国家财产造成的损失11.4万元。

　　在法庭上，被告人李书强对公诉机关指控的事实有异议，辩称指控其贪污11万元不符合事实，但是，检察机关出示的22份证据已形成了一个完整的证据链条。

　　安阳联通公司监察室出具的证明显示，从2002年3月至2009年11月份，该公司将位于五陵镇政府的基站每月电费，按照镇政府所开的票面电费金额足额支付给镇政府负责收取电费的李书强，不存在少交、不交等情况。

　　法院审理后认为，被告人受国家机关委托管理国有财产，利用职务上的便利，侵吞国有财产，其行为已构成贪污罪。被告人虽然在案发后退赃3.39万元，但拒不承认利用职务之便贪污五陵镇政府11.4万元电费的事实。

　　今年7月5日，汤阴县人民法院向被告人宣读了刑事附带民事判决：被告人李书强犯贪污罪，判处有期徒刑10年；限被告人于判决生效后30日内赔偿五陵镇政府经济损失11.3万元(扣除此前已经多退赔的1143元)。在法定期间内，李书强没有提起上诉，该判决已经生效。

　　薛志强说，如果在30天内，李书强没有偿还五陵镇政府的经济损失11.3万元，五陵镇政府可申请法院强制执行。如果李书强家暂时没有可供执行的财产，五陵镇政府在任何时间都可以申请法院强制执行。

　　值得肯定也有商榷之处

　　在庭审中，李书强的辩护人对由检察机关提起附带民事诉讼进行了质疑。辨护人认为，提起刑事附带民事诉讼缺乏法律依据。

　　出庭提起附带民事诉讼的检察官认为，刑事诉讼法、民法通则等法律对附带民事诉讼案件的受理有较为原则性的规定，况且通过附带民事诉讼判决，明确载明受害人所受经济损失，受害人可以通过强制执行程序挽回经济损失。相当部分的职务犯罪以侵犯公共财产的所有权或经营权为目的，其结果多造成国家财产或集体财产的物质损失。追究此类案件犯罪分子相应的刑事、民事责任并挽回相应的经济损失，体现了刑事法制重要的延伸功能，这不但符合立法本意，更有利于震慑腐败分子。

　　汤阴县人民法院刑庭副庭长薛志强认为，通常法院遵照相关法律规定中关于“财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的可以提起附带民事诉讼”及“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔”的规定，对检察机关针对贪污、挪用公款等职务犯罪被告人提起的刑事附带民事诉讼一般不予受理或者判决驳回起诉。虽然国家立法机关和最高司法机关对此类案件的受理与否并无明确规定，但从司法的终极目的考虑，法院应该受理此类案件。

　　河南金博大律师事务所律师孙保山认为，检察机关对贪污案件提起刑事附带民事诉讼，是一项大胆的探索，但诉讼中暴露出的一些问题也值得商榷。

　　孙保山说，对于被害人在其提起的附带民事诉讼中的法律地位，按照刑诉法第150条的规定，被称为附带民事诉讼的原告人，其在附带民事诉讼中具有原告的法律地位，享有与原告相应的权利并承担相应的义务。而对于检察机关提起的附带民事诉讼，检察机关处于何种法律地位，刑诉法却没有明确规定；其次，一般自然人作为原告在提起附带民事诉讼时，可以和被告人和解，而检察机关是否可以与被告人就附带民事诉讼达成和解协议也没有法律规定；另外，如果检察机关对刑事附带民事判决不服，是上诉还是抗诉？这些在实践中均存在着不少争议。