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2016年11月28日14:43 新浪司法

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  多元化纠纷解决机制(微信号:SIFAADR)供稿

  一、2015年中国金融市场和金融争议概述

  (一)2015年的中国金融市场

  2015年里,中国经济整体局面复杂,经历了一系列的重大变化,有预期中的,也有超乎预期的。总体而言,中国经济此前的发展模式不可持续,增长明显放缓,整体处于下行周期,经济结构的不合理性更加显现,传统巨量过剩产能急迫需要削减,债务杠杆和融资成本高企难以为继,经济增长失速和金融市场风险因素增加。

  2015年,中国金融市场受到非常复杂的国内及国际市场因素的影响。就货币政策而言,主要是以防控系统性风险为主,同时兼顾稳定增长和刺激增长,也即是以调控货币总量供应、保持一定的信贷规模、确保市场流动性为主,同时采取局部定向的刺激增长和调整结构措施。具体而言,央行持续降息,降低市场融资成本;地方政府进行地方政府债务的重组,用长期债券来置换银行贷款,减轻偿债负担,防范债务风险集中爆发;央行在货币市场通过货币工具操作以及降准措施,确保基础货币的供应和市场的流动性;适度干预人民币汇率市场,积极应对国际市场对人民币的过度做空,控制恐慌式资本外流。正是由于央行的货币调节政策多样、工具使用灵活,市场呼吁央行要与市场加强对话,有效沟通和互动。

  2015年,以股票市场为主要内容的中国资本市场,出现了前所未有的反复剧烈波动,让广大投资者充分感受了股市的风险。这次严重股灾充分暴露了市场制度设计的缺陷和监管能力不足及监管措施之不当,同时再次引发了对现有分业经营、分业监管的金融监管机制进行改革以创建单一超级金融监管机构的讨论,监管变革势在必行。

  2015年,中国资本市场除了上述股灾事件外,也还是有些亮点的。特别值得一提的是,新三板市场(指全国中小企业股份转让系统,National Equities Exchanges and Quotations)出现火爆发展行情。为了便利中小企业进行直接融资,在通过主板市场IPO实现融资难度极大的情况下,中国政府在2015年明显加大了新三板市场的建设和扩容步伐。全国中小企业股份转让系统数据显示,截止2015年12月底,新三板挂牌企业数量已成功突破5000家,仅在2015年一年里就新增了3000多家挂牌企业。预计到2016年底,挂牌数量有望达到10000家。新三板市场是被赋予巨大期望的市场,是广大中小创新企业嫁接资本市场的重要通道,是中国实体经济和资本市场之间具有战略价值的链接点,也是私募股权投资和并购交易的重要场所,其必将成为中国整体资本市场重要的组成部分。

  此外,2015年,中国牵头倡议的亚洲基础设施投资银行(AIIB)的成立以及IMF明确人民币于2016年10月1日加入SDR(特别提款权)也是中国金融市场发展进程中两个具有历史意义的事件。

  (二)2015年的金融争议

  2015年里,正是由于中国经济的持续下行、高负债、高杠杆、产能过剩、经济结构调整、资本市场异常波动以及民间金融活动的泛滥和缺乏监管等诸多因素的影响,金融资本市场的违约纠纷事件明显增加。简言之,抛开法院系统的数据不说,仅就中国国内几家主流商事仲裁机构的统计数据而言,金融投资争议案件在案件数量和争议总金额两个方面都呈现了非常明显的增加。而且,除案件数量增加外,金融争议案件的具体型态也出现了明显的多样性和复杂性变化趋势。应该说,金融投资争议已经愈加成为中国主要仲裁机构的主要案件组成部分。

  二、金融市场重要法律监管制度的变化

  2015年,一方面,金融监管整体进一步放开,金融市场自由化程度进一步提升;另一方面,对于发展迅猛但乱象丛生的特定金融业务,特别是互联网金融,监管机构开始着手规范管理。

  主要的法律法规变化有如下几个方面:

  (一)存贷比的废除

  2015年8月29日,全国人大常委会表决通过关于修改《中华人民共和国商业银行法》的决定,删除实施已有20年之久的75%存贷比监管指标,将存贷比由法定监管指标转为流动性监测指标,自2015年10月1日起施行。

  对商业银行而言,存贷比法定监管指标的取消具有十分深远的影响:一是释放了银行信贷空间,有利于支持实体经济发展,从制度上消除融资难的病根。尤其将有力地释放中小银行的信贷空间,重点增大对“三农”和小微企业的支持力度,提高资金使用效率和优化经济结构。

  二是有利于银行表外和通道业务回归表内,从而降低资金成本,有效地缓解融资贵的问题;三是有利于降低银行负债端成本,缓解利率市场化进程中银行面临的负债成本上升压力,有助于商业银行平稳应对利率市场化的冲击;四是有助于坚定商业银行市场化改革方向,促进银行经营机制的健全。

  (二)存款保险基金的推出

  中国金融改革“里程碑”式事件——《存款保险条例》自2015年5月1日起正式施行。按照《存款保险条例》的规定,同一存款人在同一家投保机构所有被保险存款账户的存款本金和利息合并计算的资金数额在50万元以内的,实行全额偿付;超出最高偿付限额的部分,依法从投保机构清算财产中受偿。据测算这一限额高于世界多数国家的保障水平,能为中国99.63%的存款人提供全额保护。

  而对银行而言,《存款保险条例》实施后,按存款保险机构确定的费率交纳存款保险基金,可能会加大经营成本,也意味着存款利率即将全面市场化,银行过去靠国家政策稳拿低成本存款的时代将成过去,靠传统存贷款利差躺着赚钱的日子将趋于终结,同时也意味着中国政府也不会再为银行做背书(起码是形式上不再为银行做背书),商业银行的经营风险完全由自己承担,必要时将直面破产风险。

  与之相呼应的是央行于2015年6月发布《大额存单管理暂行办法》,大额存单作为一般性存款,也纳入存款保险的保障范围。从国际经验看,不少国家在存款利率市场化的过程中,都曾以发行大额存单作为推进改革的重要手段。大额存单的推出,有利于有序扩大负债产品市场化定价范围,健全市场化利率形成机制,也有利于进一步锻炼金融机构的自主定价能力,培育企业、个人等零售市场参与者的市场化定价理念,为继续推进存款利率市场化进行有益探索并积累宝贵经验。同时,通过规范化、市场化的大额存单逐步替代理财等高利率负债产品,对于促进降低社会融资成本也具有积极意义。

  (三)公司债券发行的优化与改革

  2015年1月,证监会发布《公司债券发行与交易管理办法》,在扩大发行范围和发行期限、全面建立非公开发行制度、增加债券交易场所、取消保荐制和发审委制度、建立投资者适当性制度和限制小散户参与公司债券等方面有所突破,适应了债券市场改革发展的新形势,有利于推动债券市场监管转型,提升债券市场服务实体经济的能力,同时有利于加强市场监管,强化投资者保护。

  中国的债券发行市场一直是分割成几个板块的市场,主管机构各不相同,其中国家发展和改革委员会主管企业债发行,规模一直很小;央行下属行业协会——中国银行间市场交易商协会(NAFMII)在过往几年里每年都注册发行数以万亿元计的各类融资工具如:短融(CP)、超短融(SCP)、中票(MTN)、定向工具(PPN)、资产支持票据(ABN)、项目收益票据(PRN)以及中小企业集合票据(SMECN)等,NAFMII的金融工具创新对中国债券市场的发展起到了极大的推动作用,同时对不同监管机构覆盖的融资市场份额比例产生了巨大影响。因此,证监会推出的《公司债券发行与交易管理办法》也颇具市场份额竞争的含义。

  (四)互联网金融的监管

  互联网金融是中国认可和鼓励发展的行业。2015年 7月18日,央行联合十部委正式发布了《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》。该意见不仅正式承认了互联网金融的合法地位,也明确了互联网金融的信息中介性质,并以“鼓励创新、防范风险、趋利避害、健康发展”为总的要求,明确了包括股权众筹融资、P2P网络借贷、互联网支付在内的多种互联网金融业态的职责边界,被称为互联网金融行业第一部全面的“基本法”,为互联网金融行业的创新发展提供了规范支持、指明了发展方向。

  该意见发布后,相关配套规定和细则也在逐步推进,如中国保险监督管理委员会印发《互联网保险业务监管暂行办法》规范互联网保险业务,央行发布的《非银行支付机构网络支付业务管理办法》将于2016年7月1日生效。

  三、金融市场焦点问题观察及法律规制现状分析

  (一)民间金融的活跃和风险

  近几年来,民间金融活动蓬勃发展,除已纳入规范管理的小额贷款公司和担保机构外,市场上出现了大量的各类理财投资机构、P2P机构和互联网金融业务机构,“全民金融”蔚然成风。但由于缺乏必要的监管,市场风险已经逐步显现。据粗略估计,截止2015年底,全国P2P行业累积交易规模接近1.5万亿元,检测到的P2P借贷平台(仅包括有线上业务的平台)就多达3400多家,其中大约有1000家左右圈到钱后就跑路了,如2015年底爆发的e租宝事件。剩下的P2P机构,除了少数几家外,也大都出现了财务问题,带来了巨大的社会隐患,已经开始引起了中国政府的高度重视。

  P2P机构之所以容易出现问题,是因为这些机构从事的是金融业务,但绝大多数达不到金融业务的基本规范和风控要求,它们只是简单寻找资金来源和资金需求,然后把二者进行匹配,从中收取费用,至于借贷风险和资金供需双方的信用,大部分P2P机构是缺乏评估和管理能力的。同时,P2P机构严重缺乏控制风险的能力,自身诚信也严重不足。为了拓展业务,通常是通过对缺乏投资能力和投资渠道的小、散投资者“承诺”高收益的方式来获得资金来源,并融资给管理经营不够规范、财务偿债能力不足或存在明显经营风险无法通过正常渠道获得融资的中小或初创企业以及个人。在金融监管缺位的情况下,这些机构为了延续业务,很快玩起了资金池,最后演变成“旁氏骗局”,不断地借新还旧,直至资金链断裂、跑路。

  2015年里,民间金融风险事件频发,涉案金额少则几亿元、几十亿元,多则几百亿元。其中时常涉及中介管理机构因管理失职使得不同项目的资产混同,或者更甚情况是中介管理机构挪用投资者资金用于自身享用,实际问题非常复杂。这些事件的发生不仅仅引发了众多的民事纠纷,还触发了社会群体事件,有的还牵涉金融犯罪或被定性为金融犯罪案件处理。

  特别值得一提的是,在中国现行法律框架下,对于涉及中介管理机构的集合性民间融资风险事件的处理,尚缺乏相关的一些制度安排,存在诸多法律程序障碍。如一旦此类债务事件发生,通常现象是作为中介管理的机构人去楼空,一方面,相关业务资料特别是投资者信息、筹资文件以及筹资后的投资项目情况、投资文档等对事件处理至关重要的证据资料很可能存在保留不恰当、不完整甚至毁灭的情况,另一方面,作为个体投资者,因其是委托中间管理人进行的投融资活动,无法绕开中介管理机构直接以自己名义对接受投资的机构或项目资产提起法律程序,以致被投资的项目相对于投资者而言处于无人监管无法追索的状态。对于那些已触发群体事件的债务纠纷而言,即使有相关政府部门、公安及司法机构的介入,也因缺乏必要清晰的法律机制和授权,无法自我授权或委托第三方机构对所投资的项目和资产进行管理或清算。针对此等情况的出现和问题本身的严重性,市场已经开始呼吁,要制定托管法,对此等情况进行规制。

  (二)对民间金融行为的规范管理

  1.P2P业务的规范

  近几年,P2P网络借贷业务发展迅猛,但一直缺乏有效的监管规则,以致出现上述诸多风险事件。为规范网络借贷,2015年12月,中国银行监督管理委员会会同工业和信息化部、公安部、国家互联网信息办公室等部门研究起草了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法(征求意见稿)》,进一步细化了《互联网金融指导意见》中的精神,针对网贷平台运行中暴露出的风险和已经出现的问题进行了规范。该暂行办法界定了网贷内涵,明确了该暂行办法适用范围及网贷活动基本原则,重申了从业机构作为信息中介的法律地位,而目前多数网贷机构采用的自融模式、债权转让模式明显违反该等要求。因此,该暂行办法正式落地后,大量以自融模式、债权转让模式为主要业务模式的平台将退出。

  但是,如上所述,一旦网贷平台撮合的借贷交易发生违约,鉴于网贷的运作特点和目前的诉讼体制,投资人通过司法手段救济仍然困难重重。同时,新的监管要求也带来了新的问题,从诉讼主体来看,根据新的监管要求,网贷平台只能作为信息中介,不得提供投融资担保,因此,平台自身并没有起诉借款人的主体资格,借款关系是发生在投资人与借款人之间的。同时,网贷平台存在投资人分散的问题,往往一个项目的投资人遍布全国各地,且单个投资人投资的额度可能很小。这种情况下,首先,让分散在各地的投资人到同一地法院起诉的难度大,特别是投资人可能投资的仅仅是很少钱的情况下;其次,对于裁判机构来讲,每个借款案件涉及几十、上百个投资人,也会给裁判机构带来工作量的激增。同时,由于一切交易都发生在互联网的虚拟空间,从签署合同到放款都没有实物证据,因此,投资人的取证也很困难,甚至借款合同都难以获取到。这无疑又增加了投资人的诉讼成本。总之,在网贷平台无法参与案件,无法代投资人或基于受让投资人的债权向借款人起诉的情况下,投资人以自身名义通过司法途径维护自身权益也是困难重重。所以,为应对蓬勃发展的涉及中介平台参与的民间金融纠纷,仅有一两个管理办法是不够的,需要制定一整套有针对性的实体法律和程序法律制度。

  2.民间借贷规范化

  由于中国金融法律体系相对不健全,涉及民间借贷的一些问题如受法律保护的利率水准如何确定、非金融企业之间的借贷的合法有效性等问题一直困惑着法律裁判界。2015年8月,最高人民法院正式发布了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的司法解释,就民间借贷问题进行了如下几个方面的规范和澄清:

  首先,根据1991年颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》、央行1996年颁布的《贷款通则》以及1998年国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》,对于企业与企业之间的借贷,法院以往一般都以违反国家金融监管为由将之认定为无效。这样的司法裁判长期受到市场和法律界的诟病。此次司法解释规定,企业为了生产经营的需要而相互拆借资金,司法应当予以保护。这有利于维护企业自主经营,有利于缓解企业“融资难”、“融资贵”等顽疾,满足企业自身经营的需要;有利于规范民间借贷市场有序运行,促进国家经济稳健发展,也有利于统一裁判标准,规范民事审判尺度。

  其次,《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》将P2P平台纳入规范。按照司法解释中的条款内容,借贷双方通过P2P网贷平台形成借贷关系,网络贷款平台的提供者若仅提供媒介服务,则不承担担保责任;如果P2P网贷平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保,根据出借人的请求,人民法院可以判决P2P网贷平台的提供者承担担保责任。

  此外,《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对民间借贷的利率作出了调整,将原来年利率不得超过四倍银行贷款利率改为了24%,但对24%-36%之间已经实际支付的利息部分,法院也予以认可保护,超出36%的部分不受保护。

  《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的公布实施,将对民间借贷市场起到疏堵并举、正确引导及依法规范的重要作用。企业间借贷行为合法化,将有利于企业充分利用闲置资金进行有条件的融资,开辟一条正常的企业间融资渠道,有利于小微企业、个体商户等普惠金融的开展,促进实体经济健康发展。但是,笔者认为,《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》存在一个严重缺陷,即把合法利率的水平固定数值化,须知24%的利率相对于通胀时期的经济活动或许不高,但相对于紧缩时期的经济活动又是畸高的。利率水平的固定数值化显然没有考虑市场利率的不断变化因素,反映了立法与市场的脱节。

  四、结语

  金融无异是现代经济的核心,中国经济的金融化程度在逐年提高。中国金融市场存在着巨大的内在改革和发展需求,特别是针对如何降低市场资金成本、更多支持实体经济发展、改善监管体系、控制系统性风险和保持人民币币值相对稳定等诸多问题方面。

  金融市场相对于其他经济领域,是最需要严格监管的市场之一。从法律角度看,金融产品或交易是最富含法律元素的交易标的,金融产品就是基础资产现金流和风险的法律合约安排。笔者认为,就金融争议解决,结合中国金融市场的特点,裁判机构和裁判人员需要特别重视以下几个方面的问题:

  1.金融创新的合法性和合规性问题。由于金融创新在一定程度上是对金融监管的绕行或突破,是法律权利和义务的复杂架构,这自然会带来交易如何定性归类以及如何适用法律的问题,即如何判断一个创新交易的合法性和合规性。业界已经达成的一个共识是,违规并不当然等于交易非法或无效。但违规的责任如何认定就时常是一个颇有争议的问题,尽管如何给予监管处罚是监管机构的事,而非民事裁判机构的事,但裁判机构需要考虑的是,作为处于交易强势一方的金融机构对交易对方因违规交易而遭受的损失是否要承担责任又如何责任,如何看待违规与损失发生之间的因果关系。这是需要结合具体案情进行分析处理的。

  2.保护交易稳定的重要性。对于已经相当普遍开展的创新金融交易或异型金融交易争议案件,在缺乏明确可直接适用的法律规定的情况下,不宜轻易套用未必有针对性的既有法律来宣布其无效,而要注重保持市场交易包括已完成交易的稳定性,保护诚信交易行为,保护利益的公平性。在这个方面,相对于法院而言拥有更大自由裁量权的仲裁机构更可以通过裁判实现真正的公平正义。

  3.了解交易特性,准确把握交易双方的真实意思表示。实践中,由于金融交易结构的复杂性和交易文本设计的问题,有时会出现这样的问题,即仅从交易文件之约定出发,难以把握双方当事人的真实交易意图以及交易过程中的交易变化。为了真正实现公正裁判、止纷定争,需要裁判人员避免过分依赖表面文字表述,而要注重从交易本身的特性出发,理解交易本质和逻辑,把握交易双方的真实利益安排,进行妥善裁处。

  4.充分重视定量分析。由于金融交易中通常就交易价款、收益、利息、违约金或是损失计算等都事先设定了具体计算公式,因此对于金融纠纷的处理,除了重视定性分析外,同样要重视定量分析,尽量避免酌情裁量和折中处理。

  5.注意裁判效率。金融纠纷的本质是金钱化利益,时间因素是至关重要的,及时裁判不但关乎交易和金融资产的流动性,更涉及每日的资金成本或违约补偿的计算,拖延裁判必然会增加交易的成本特别是违约方的负担。当基础交易金额巨大时,与日俱增的成本会相当可观。因此,裁判要有及时性。

  笔者认为,就金融纠纷裁判需要关注的上述几个方面问题,中国主流的商事仲裁机构由于具备相对充足的专业仲裁员队伍,在仲裁员选择、案件管理推进方面已有相当不错的基础,且存在提升的空间,因此仲裁将是金融交易纠纷处理的良好选择。

  作者:陶修明(北京君泽君律师事务所创始合伙人)

  本文摘选自《中国商事争议解决年度观察(2016)》

  北仲授权刊登,限于篇幅,略有删节。

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编辑:sf_yanan

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