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2017年01月05日17:55 新浪司法

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  多元化纠纷解决机制(微信号:SIFAADR)供稿

  摘要

  “一带一路”作为我国重要的发展战略,在跨国投资和施工企业海外发展过程中发挥着重要作用。如何更好地协助我国企业“走出去”,确保在其“走出去”的过程中最大程度地避免纠纷的发生,或者在纠纷发生后高效地解决纠纷,不仅需要充分解读东道国的社会环境、了解其历史渊源、熟悉其政治环境,同时也需要掌握法律政策、树立法律观念、畅通解纷渠道,大力倡导建立以仲裁为主要途径的纠纷解决机制,保护投资主体的合法权益。

  所谓“一带一路”( One Belt And One Road)是“丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的简称。“一带一路”的战略构想是指:依靠我国与相关国家既有的双边或多边机制,采用区域合作和双边合作的形式,主动建立和发展与沿线国家的经济关系,创新思想、把握机遇,打造我国全方位对外开放的新格局。构建“丝绸之路经济带”的战略思想是习近平主席于2013年9月在出访哈萨克斯坦、乌兹别克斯坦、吉尔吉斯斯坦和土库曼斯坦中亚四国期间首次提出的,随后的2013年10月,习主席在出席上海合作组织元首峰会期间,又提出了建设“21世纪海上丝绸之路”的倡议。共建“一带一路”的战略构想形成并提出后,得到了沿线国家的积极响应和广泛参与,一方面体现了我国顶层设计的国际视野,另一方面,也展示了我国开展第三次改革开放的战略步骤。

  从整体上看,“一带一路”建设方略与此前的改革开放相比,从形式到内容上都存在着本质区别。如果说此前的改革开放都是着眼于引进外资进行经济建设并建立市场经济体制,是以“走进来”为根本目的;那么,“一带一路”战略建设则是旨在充分利用国内金融资金,实现工业产业及文化产业的向外发展,与“一带一路”沿线国家形成共建、互助、合作的新型经济共同体,以“走出去”为本质特征。

  然而,与强调调整与接纳的“走进来”不同,“走出去”的过程更为艰难。面对不同文化、宗教、历史、法律背景的经济体,在求同存异、推动合作、共同发展的过程中,冲突和纠纷不可避免,因此,纠纷的有效规避和妥善解决就显得尤为重要。如何在事前尽可能地避免纠纷、事后高效地解决纠纷,并且通过有效的法律机制切实保护投资主体的合法利益,对于“一带一路”战略的实施和奏效有着非常重要的现实意义,本文拟从“一带一路”的法律保障视角对相关问题进行简要分析和概括。

  一、解读社会环境:“一带一路”所涉及的国家、地区之社会特征描述

  了解特定国家或地区的社会环境,描述和勾勒其社会特征,掌握其社会发展、运动的基本情形,是进行投资、开展合作的基础。“一带一路”所涉及的国家和地区繁多,且各具特色,包罗了分布于世界上不同地理位置、分享独特文化特征的65个国家和地区。具体来看,包括了东亚的蒙古,东盟10国(新加坡、马来西亚、印度尼西亚、缅甸、泰国、老挝、柬埔寨、越南、文莱和菲律宾),西亚18国(伊朗、伊拉克、土耳其、叙利亚、约旦、黎巴嫩、以色列、巴勒斯坦、沙特阿拉伯、也门、阿曼、阿联酋、卡塔尔、科威特、巴林、希腊、塞浦路斯和埃及的西奈半岛),南亚8国(印度、巴基斯坦、孟加拉、阿富汗、斯里兰卡、马尔代夫、尼泊尔和不丹),中亚5国(哈萨克斯坦、乌兹别克斯坦、土库曼斯坦、塔吉克斯坦和吉尔吉斯斯坦),独联体7国(俄罗斯、乌克兰、白俄罗斯、格鲁吉亚、阿塞拜疆、亚美尼亚和摩尔多瓦)和中东欧16国(波兰、立陶宛、爱沙尼亚、拉脱维亚、捷克、斯洛伐克、匈牙利、斯洛文尼亚、克罗地亚、波黑、黑山、塞尔维亚、阿尔巴尼亚、罗马尼亚、保加利亚和马其顿)。可以说,这65个国家和地区基于不同的地理位置培育出各自独特的国家(地区)整体面貌,不同的政治、经济状况也孕育出迥异的社会文化特征,所构建的法律体系和司法现状也各具特色,因此,增进对于“一带一路”所涉及国家和地区的社会大环境的了解,充分掌握其政治、经济、文化、法律等诸多信息,是构建法律保障体系的基础。

  二、关照历史渊源:“一带一路”所涉及的国家、地区与我国的经贸关系整理

  在了解“一带一路”沿线所涉及的国家和地区的基本社会状况后,也应当关注其中具有特殊情结的国家和地区。例如,在这65个国家和地区中,部分与我国有着较为深厚的历史友谊,特别是一些东欧原“社会主义阵营”国家和一些第三世界国家,曾得到过我国的无偿援助,并延续了较长时间,以致形成了一种特定时代的特殊模式。

  与过去的援助不同,现今的“一带一路”战略中,彼此之间的经贸关系发生了较大的变化,由此前单向的、无偿的援助转变为互动的、有偿的、互利的双方合作。造成这种经贸关系转变的原因是多方面的,其中一个不可小觑的原因是,在目前的贸易环境下,国家与国家之间单方面出口增长容易引起诸多摩擦和矛盾,因此,对外投资的方式相对地更容易赢得各国的喜爱并且被接受。当然,对我国来说,用对外投资启动外需是比出口更好的选择,利用投资输出的方式更能带动国内设计、咨询、制造、材料、劳务、金融、保险、服务等多行业的输出,缓解国内需求端下滑问题的同时,也能为被投资地区注入新的经济活力,是一种新型的、双赢互益的合作模式。

  关注合作的历史渊源,同样也要注意并理解合作模式的变化,以及因此而引发的配套法律缺失、纠纷解决机制不完善等若干亟待解决的问题。

  三、关注政治环境:重视对东道国政局的了解,同时坚持以法律为底线

  由于各个国家政治局势不同,要特别关注到政局动荡的风险。历史上,我国就曾多次因为东道国政局变化而导致投资项目受到巨大冲击。如中缅密松水电站项目,缅甸政府以“居民认为破坏密松的自然景观以及气候变化造成的大坝坍塌也会损害电站附近和下游居民的生计”为由叫停了项目。这一案例说明在海外投资过程中,在寻求政府合作的同时,还需要尊重东道国当地的自然文化以及政治环境。与此同时,企业还应避免在国内形成的思维定势以及避免过分依赖国内的投资经验做出决策。由于海外的工程模式、市场环境以及建设都与国内有很大的差异,企业必须在进入海外市场前对这些问题进行充分了解,以防风险的产生。

  在防范政局风险的同时,我们也应坚持树立以法律为底线的观念,一旦发生纠纷,投资主体可以依据合同的违约条款、退出机制、争端解决机制来最大限度的维护自身权益,以避免自身“血本无归”。

  四、了解政策法律:“一带一路”所涉及的国家、地区之法律信息收集

  正如上文所述,“一带一路”沿线所涉及多个国家、地区,其历史、政治、经济、民族、风俗、文化等千差万别。许多沿线周边国家如哈萨克斯坦、土库曼斯坦、伊拉克、黎巴嫩等都不是世界贸易组织成员,这些国家的有关法律、政策也不受世贸组织关于国际贸易仲裁制度的约束。

  同时,有的东道国也并不是《纽约公约》的缔约国,这就意味着在针对这些国家投资项目的争议相关的国际仲裁中,即使取得了有利于我国投资主体的裁决,但在获得东道国法院对这些仲裁裁决的承认和执行方面仍有着重大的不确定性因素,使得仲裁结果难以落实。因此,投资主体应当注意到在投资前期主动收集整理当地政治、经济、文化等多方面的信息,尤其是重点分析该国家、地区的立法、司法状况,尽可能避免发生因信息不对称而导致的投资风险。

  对此,单个主体很难具备相应的人力、财力去整理这些繁杂的信息,并且由于各主体之间各自为政、缺乏交流,也可能导致重复劳动、资源不能共享。因此笔者建议参与“一带一路”战略的国家有关外事部门、司法部门可以成立专门机构,负责收集和整理相关国家的政策、法律方面信息,并形成和建立数据库,并在相关网站公布,供相应的投资主体在“走出去”的过程中进行参考。

  五、树立法律观念:在境外投资中改变重“政治关系”、轻“法律关系”的观念

  历史上,我国对外投资合作更多的是基于国与国之间良好的政治关系为基础,出现冲突和纠纷往往也都是通过政治的方式进行协商、谈判处理。而在新格局下的“一带一路”战略实施,特别是具体到每个投资项目而言,要求投资主体应当树立以法律为基础的观念。

  其中合同作为双方权利与义务的依据,其中每一个条款都不能忽视,任何一个环节的疏漏都会导致成本和风险的大幅增加。例如,我国在与波兰合作建设波兰A2高速公路项目上,采用的是国际工程招标通用的菲迪克(FIDIC)条款,但由于我国投资主体急于求成,签合同之前缺乏对于合同的仔细研读和把握,导致最终签署的合同与FIDIC标准合同相比,缺少了很多有利于作为承包商的我国投资主体的条款,关键条款的缺失最终导致了项目的亏损。因此,树立法律观念,提高合同意识,重视对关键条款的研究与谈判是抵御风险最为有效的举措。

  六、化解法律冲突:由政府主导建立涉及“一带一路”有关地区和国家法律、法规的咨询机构

  由于“一带一路”所涉国家众多,法律制度、文化背景千差万别,因此在外事部门和司法部门中应当有熟悉各地域文化、法律的工作人员,并且最好能设立固定的工作机构,以便为中资企业准确适用国际条约、国际惯例和查明外国法律提供咨询服务。

  再就是在“一带一路”建设方略的沿线国家中,土库曼斯坦、乌兹别克斯坦、阿富汗、阿塞拜疆、巴林、伊朗、伊拉克、黎巴嫩、叙利亚等国不是世界贸易组织的成员国。由于这些国家的法律制度和经济政策不受世界贸易组织规则的约束,在国际贸易、基础设施投资及文化产业建设等方面存在着不同的贸易壁垒和投资障碍,必然会导致这些沿线国家的许多法律规范、经济政策与世界贸易组织的规则不一致,因而产生诸多的法律冲突。为了依法行使司法管辖权,有效解决各国之间存在的法律冲突,准确查明和适用涉外案件的准据法,我国于2010年10月颁布了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(2011年4月起施行,以下简称《涉外民事关系法律适用法》)。为了配合该法的实施,最高人民法院于2012年12月颁布了相应的司法解释,即《关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释(一)))(2013年1月起施行)。各级法院、仲裁机构必须依据《涉外民事关系法律适用法》及其司法解释的规定,积极查明和准确适用外国法,尊重当事人选择准据法的权利,为公正审判涉外民商事案件,为保障“一带一路”建设中涉案的企业及当事人的合法权利提供司法服务。

  七、畅通解纷渠道:大力倡导建立以仲裁为主要途径的纠纷解决机制

  与“一带一路”沿线各国间贸易额的突飞猛进形成鲜明对照的是,我国与“一带一路”沿线国家民商事纠纷解决的渠道并不足够畅通。截至2015年3月,我国仅与“一带一路”沿线国家中的保加利亚、泰国、匈牙利、新加坡、阿联酋、科威特6个国家缔结了双边民(商)事司法协助条约,与波兰、蒙古、罗马尼亚、俄罗斯、土耳其、白俄罗斯、哈萨克斯坦、埃及、吉尔吉斯斯坦、塔吉克斯坦、乌兹别克斯坦、越南、老挝、立陶宛14个国家缔结了双边民(商)事和刑事司法协助条约。我国与三分之二左右的“一带一路”沿线国家尚无民商事司法协助条约。因此,畅通和建立纠纷解决的方式就显得尤为重要。

  仲裁便是纠纷解决的方式之一。可以说,仲裁作为解决争端的法律手段有着明显的优势:原则上必须严格依照明确的法律规则解决争端;有较为完备的、且独立于争端当事方的专门机构;事先制定有透明的、详细的程序规则;所作出的裁决对争端当事方具有强制的法律约束力等。

  有鉴于此,当前国际社会中的多数RTA均选择以仲裁的法律手段作为争端解决方式、并以此建立相应的争端解决机制并非偶然,因为相较于其他手段,仲裁的法律手段使得争端解决的结果更具有可预见性和稳定性,能够为RTA各成员方的权利、义务提供更加可靠的保障,从而使整个RTA得以更为顺利地运行。因此,相较于其他手段的争端解决方式,以仲裁的法律手段作为争端解决的主要方式,对于该战略构建一个运行良好的区域经贸合作机制的目标的实现而言,仍然是更为有益的。

  鉴于仲裁的显著优势,笔者建议在“一带一路”战略实施过程中,可以有计划的引导投资主体在项目初始就设计好仲裁作为争端解决机制,并引入对己方较为有利的准据法与国际仲裁规范以防止陷入被动的局面。其中可供选择的仲裁机构包括新加坡国际仲裁中心、香港国际仲裁中心、中国国际经济贸易仲裁委员会等。

  同时,主导“一带一路”战略的国家外事部门、司法部门可以有计划的培育一批熟悉国际法并精通外语的法律人才,他们既可以作为律师直接为投资主体提供法律咨询、诉讼服务,也可以进入到相关仲裁机构成为仲裁员,为“一带一路”的法律保障工作提供多维支持。

  随着我国仲裁机构的影响力越来越大,笔者建议可以在主要面向西亚、中亚、东欧的西疆地区设立中国国际经济贸易仲裁委员会新疆分会,重点处理“一带一路”战略实施过程中西线方向的仲裁法律纠纷,为“一带一路”的法律支撑工作提供机构保障。

  最后,在“一带一路”战略的推进过程中,各国间司法制度的协调性决定了“一带一路”法律保障工作的成败与否,而这样的协调工作并不能仅仅由国与国之间完成,更多的需要借助更为宏观的国际组织的协调和倡导,例如借助联合国这样全球性的国际组织平台,逐步推进尚未参加《纽约公约》的沿线国之间相互承认和执行仲裁裁决。探索仲裁支持贸易、投资等国际争端解决机制充分发挥作用的方法与途径,保障沿线国双边投资协定、自贸区协定的履行。

  参考文献:

  [1] 薛源。跨境电子商务交易全球性网上争议解决体系的构建[J]。国际商务——对外经济贸易大学学报,2014(4)。

  [2]陈健;郭东妹。ODR模式的最新发展探析[J]。北京仲裁,2013(4)。

  [3]张晓慧。解读“一带一路”新形势下境外投资的法律风险管理[J]。国际工程与劳务,2015(1)。

  [4] 王卫星。“一带一路”前瞻——全球视野下的“一带一路”:风险与挑战。人民论坛·学术前沿,2015(9)。

  [5]参见蒋圣力:《论“一带一路”战略背景下国际贸易争端解决机制的建立》,载《云南大学学报:法学版》2016年第1期。

  作者:董绪公(中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员、四川东方大地律师事务所主任暨高级律师)

  王 昊(四川中星律师事务所律师)

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编辑:sf_yanan

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