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2017年09月15日11:14 新浪司法

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  原标题:《公司法司法解释(四)》与美国公司制度之比较(下)

  关于法院正当干预或不应干预利润分配的几种情形。美国判例认为,宣布派发红利和确定金额、时间、付款条件全部在公司董事会的自由裁量权范围内。如果董事会的判断是诚实地作出的,法院不能用自己的判断代替董事会的判断。如果公司董事会已经宣布红利,法院就会假定他们善意地行使了自由裁量权。倘若缺少证据证明董事会恶意欺诈、明显滥用自由裁量权或不诚实,法院没有正当理由干预。尽管法院可以审查董事会拒绝宣布红利的行为,只有在董事会基于恶意,或者他们作出的决定是任意的、明显错误的,或者是已经构成了滥用自由裁量权或无视其职责时,董事会的行为才会被法院宣布无效。

  1949年,美国联邦法院一判例认为,即使法院认定董事会拒绝宣布红利是滥用自由裁量权,法院也不能够直接宣布红利,但是可以通过合适的裁定命令董事会宣布红利。可是在1997年联邦第二巡回法院又认为,公司的高级职员兼董事在公司营运损失期间内领取了巨额的奖金,构成违反对公司股东的信义义务,认定初审法院有法定权力裁定紧密持股公司宣布红利。

  不过,美国法院最近二三十年判例意见的趋势是,法院不太愿意直接判令公司宣布红利,而是判决公司购买小股东股票的情形较多。其中一个重要的理由是,法官对案件中具体的商业判断问题知之甚少或根本不熟悉。因为没有一项标准可以指引法院判定公司支付多少红利才是合适的,也没有一项标准判断公司应该保留多少红利,来应付紧急情况和保障未来发展的需要。即使法院认定公司拒绝宣布红利时存在恶意,法院在决定公司宣布红利数额的时候也是非常谨慎的,他们经常将案件发回地区法院重审,让下级法院来确定红利的数额。另一方面,原告要证明董事会存在欺诈、恶意或滥用裁量权,承担的举证责任也是非常沉重的。因此,原告要求法院强迫公司分配红利的案件胜诉的比例非常小。

  我国公司法第七十四条规定,有限责任公司连续五年不向股东分配利润,而公司连续五年盈利,且符合公司法规定的分配利润条件的,可以请求公司按照合理的价格收购其股权。公司法第二十条第二款规定,公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任。这里的滥用股东权利给其他股东造成损失的表现形式当然包括恶意不分配红利的情形。

  关于《公司法司法解释(四)》第十五条但书含义的理解问题。《公司法司法解释(四)》第十五条规定,股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议,请求公司分配利润的,人民法院应当驳回其诉讼请求,但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润,给其他股东造成损失的除外。但书前的部分是非常容易理解的,但是,对但书后部分的理解可能会有不同意见。一是认定“滥用股东权利导致公司不分配利润,给其他股东造成损失”行为的标准是什么;二是如果认定了股东有上述行为存在,法院是否判决公司分配利润。从字面本身的含义来看,是可以做这样的理解的。法院如果认定存在上述情形,到底是判决分配红利还是依据公司法第二十条第二款判决赔偿损失,按照公司法第二十条第二款给股东规定的救济措施是判决损害赔偿,没有表明法院可以判令公司分配红利。在这里法院应当根据案件的具体情况赋予当事人的选择权。

  实际上,随着司法实践的深入,人民法院也可以保留在极端情形下判令公司分配红利的权力。对于目前我国公司,尤其是上市公司,普遍不愿现金分红的情形下,更应如此。例如母公司依据大股东们的持股比例,而不是以公司员工在公司的业绩或表现为标准来分配奖金或补贴,但是唯独不给小股东分配奖金。上述情形表面上以奖金为名,但实际上是给股东分配红利。在这种情形下,法院可以判令公司要按持股比例向小股东分配红利,只是这次就不给大股东分了。也就是说,公司实际上已经做出了一份分配利润的方案,只是恶意没有给小股东分配。只要上述事实能够得到证明,也可以视为为股东已经向法院提交了载明具体分配方案的决议。法院保留直接让公司分配红利的权力,可以少用亦可不用。

  四、关于优先购买权的问题

  对优先购买权规定的条文和内容的规定。优先购买权有广义和狭义之分,它是股票所有权内在的权利,多数股东、董事或高管不能剥夺股东的这一权利。狭义上的优先购买权,就是指我国公司法第七十一条规定的,有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权时,在同等条件下,其他股东有优先购买的权利。广义上的优先购买权除了狭义上的意义外,还包括股东有权购买一部分公司未发行的股票的权利,或者是股东在公司向其他人发行股票前购买公司股票的权利。股东或他们中的大多数在公司章程或他们之间的协议中,可以对优先购买权施加合理的条件或限制。

  部分美国州成文法和判例法认为,除非章程中另有规定,股东对以下股票不享有优先购买权:1。以非金钱为对价发行的股票;2。依据并购或换股发行的股票;3。依据股东大会上通过的员工计划或激励计划而发行的股票;4。公司股东大会批准重组计划发行的股票。尽管这些不受制于优先购买权限制的股票,可能会违反对有些股东群体有利的反稀释条款,从而自动增加其他股东群体在公司中的比例权益,但是,这是为了平衡股东权益和公司经营发展利益的需要。在美国,优先购买权还包括公司的优先购买权。也就是说,如果股东要向股东以外的人转让股权,公司有权优先购买。如果公司不行使优先购买的权利,股东才可以购买。这种制度安排的好处有三点:第一是剩余股东股权相对的比例并不受公司收购的影响;第二是公司与股东个人相比,在资金上更有实力;第三是公司收购常常能够得到税收方面的优惠。

  规定优先购买权的立法目的。法律设立优先购买权的主要目的有两项,一是为了保护有限责任公司股东之间的人合性,因为欲想将公司经营好,天时、地利、人和的条件都要具备;二是保护现有股东按照其持股比例享有的投票权,以及分享公司收益和资产的权利。因为紧密持股公司的股东不能在公开市场上简单地购买股票,以保持他们对应持股比例所享有的权益。然而,在公共持股公司中,保护其持股比例享有的利益,可能不如让公司快速有效地获得额外融资来得重要。

  在有大量股东的公司中,优先购买权可能是公司很难解决的困难之一。向数以千计的股东发送通知征求意见,是一件既费时又费钱的成本高昂的事情。尤其是在有几类股票的公司中,在不同种类股票的持股股东间分配新发行的股票,可能是一件极其复杂的事。因此,在公共持股公司的章程中,一般都没有优先购买权的条款,因为股东可以随时在市场上购买额外数量的股票。

  另一方面,为了充分地保护小股东,在大多数紧密持股的公司中,不仅应保留优先购买权,还应该扩展和加强优先购买权。紧密持股公司的股东通常对保持他们按其持股比例享有的控制权、获得分红和财产分配的权利极其感兴趣。控制权对紧密持股公司的股东来说,比对公共持股公司的股东来说更加重要,因为拥有控制权常常意味着雇佣关系,失去它可能导致终止雇佣关系。在紧密持股公司中保留优先购买权的另一个理由是,如果公司商业繁荣,是原有股东智力和精力的贡献,应该允许购买其他股东的股票或新发行的股票,让他们享受公司扩张和繁荣带来的利益。

  行使优先购买权要强调一个“买”字。《公司法司法解释(四)》第二十一条第二款明确规定,股东不主张购买股权,无权提出确认股权转让合同及股权转让效力等的诉求。所以说,“买”是主张权利的核心问题。其次是怎样购买的问题,一是要按照同等条件来买,二是股东要按照在公司持股的比例来买。上述规定是这次公司法解释一个非常重要的亮点。美国判例也认为,一位不想也没有意向购买任何股票的股东,无权提出购买股票的通知存在瑕疵的诉讼主张。因为即使在发出要约的通知没有任何瑕疵的情形下,他也不会购买。

  《公司法司法解释(四)》第十八条规定的同等条件应当考虑转让股权的数量、价格、支付方式及期限等因素,这些规定与美国部分州成文法或多数判例考虑的因素是基本相同的。例如,美国明尼苏达州公司法第302A.413条优先购买权部分规定的购买条件是:1。股票数量以及计算该数量的方法;2。股票的价格以及条款和条件;3。行使权利的时间和方式。

  优先购买权与董事、高管对股东信义义务之间的关系问题。仅凭优先购买权可能不会完全保护股东,使其免受股份遭到稀释的权利。因为即使赋予了优先购买权,股东也可能没有足够的资金购买。因此,准备设立紧密持股公司文件的律师,应该考虑保护股东免遭此类风险的补充措施,比如禁止在未获得全体股东一致同意的情形下,增加注册资金或者重新分配或发行股份。

  美国相当一部分州的公司法就没有规定优先购买权,即使规定了优先购买权的州,也允许公司章程拒绝或限制股东的优先购买权。为了保护小股东的权益不受损害,美国成文法及判例法还有一项非常重要的规定,即公司董事、高管对股东的信义义务。如果董事、高管违反这一义务,要对股东承担赔偿责任,这是一个强制性的规定。因此,即使成文法和公司章程中没有优先购买权的规定,股东的利益也是可以实现的。例如,在紧密持股的公司中,新发行的股票以低于其价值的价格出售给老股东,不论优先购买权的条款是如何规定的,这一事实可能被证明是一项压迫小股东的计划,而且使得授予发行新股的公司行为因为滥用自由裁量权而完全无效。因为违反信义义务而针对董事或高管的诉讼可能与违反优先购买权的诉讼交叉,优先购买权对于保护股东免于受此类滥用权利的侵犯不是至关重要的。

  与此相似的是,我国公司法第一百五十二条,也规定了董事、高管违反法律、行政法规或者公司章程规定,损害股东利益的,股东可以向人民法院提起诉讼。也就是说,股东的优先购买权受到损害也可以追究董事、高管的责任。

  违反优先购买权的救济方式问题。归纳美国成文法和判例所确定的规则,违反优先购买权有以下几种救济方式:1。法院判决强迫公司向原告发行授权发行的股票,发行股票的数量必须可以保护他或她按其持股比例享有的权益;2。通过确定该数量的新发行股票时,股票对应的价格和公平市场价值差价来计算损害赔偿;3。禁止公司今后发行侵犯优先购买权的股票。1999年4月7日,位于美国科罗拉多州的联邦破产法院在劳埃德J·德雷林等诉约翰A·奇米诺和破产管理人一案中,法院也认为判决优先购买权的合适救济措施是,取消依据经销商重组交易发行的股票和宣布破产管理人是75%经销商发行在外股票的持有人。这个判决的核心就在于宣布重新发行的股票无效,破产管理人原持有75%的股票数额依然不变。

  《公司法司法解释(四)》规定的救济措施就是让主张优先购买权的股东实现其购买权。另外,此次司法解释还有一个大的亮点就是第二十二条通过拍卖或产权交易所实现优先购买权的规定,其目的就是让优先购买权的实现方式,与现代市场交易规则相衔接。

  五、关于股东代表诉讼的问题

  股东代表诉讼涉及以下几个方面的问题:

  关于股东直接诉讼、股东代表诉讼、股东双重代表诉讼和多重代表诉讼怎样区分的问题。股东直接诉讼是指股东以自己的名义并且行使股东的权利提起的诉讼,目的是为了主张赔偿股东遭受的损失,或要求履行对股东所负的义务。股东无需证明公司遭受了损失或者违反了对公司所负的义务就可以胜诉。直接诉讼应由股东以个人身份提起。

  股东代表诉讼是指公司股东可以公司的名义或行使公司的权利提起的诉讼,又称派生或衍生诉讼。其目的是为了主张赔偿公司遭受的损失或要求履行对公司所负的义务。股东仅凭证明公司遭受了损失,或违反了对公司所负的义务的诉讼,就可以被当成股东代表诉讼对待。

  股东双重代表诉讼是指由母公司的股东提起的诉讼,是为了主张属于母公司全资持有或控股的子公司的诉讼请求。正常地说,该请求是只有母公司有权通过其董事会来行使。然而,有时候有证据证明母公司的董事会不可能就是否主张子公司的请求权作出公正的商业判断。在这些案例中,母公司的股东将被允许代表母公司主张请求权。

  多重代表诉讼是指母公司的股东代表母公司的子公司、子公司的子公司所提起的诉讼。目前,在美国联邦建立了双重或多重代表诉讼制度。除了加利福尼亚州,美国其他州也建立了这一制度。日本以前没有这项制度,据说近几年也引进这种做法。不过美国多重代表诉讼的判例在Westlaw上笔者只查到三起案件。

  关于区分直接诉讼和代表诉讼的标准问题。股东代表诉讼是指由公司股东代表公司提起诉讼,诉因是对公司造成的损害,典型的股东代表诉讼涉及公司董事或高管违反了对公司的信义义务。代表诉讼中对个人股东造成的损害是间接的,而且损害的产生仅仅是因为他们的股份所有权。提起股东代表诉讼和在该诉讼中请求赔偿的权利属于公司。相反,股东提起的直接个人诉讼,所遭受的损害是独立的,与公司整体的利益无关。在该诉讼中主张损害赔偿的权利属于原告个人。

  美国特拉华州公司法确定的一起诉讼是代表诉讼还是直接诉讼,由两个部分组成的审查标准具有借鉴意义:一是公司遭受了损失,还是提起诉讼的股东个人遭受了损失;二是公司还是股东个人将会获得赔偿救济的好处或其他救济的好处。

  但是,有时直接诉讼和代表诉讼会发生重叠,在一些案件中,一项错误的行为,将既会减损公司资产,也会剥夺股东因持有股票享有的个人权利。其中很典型的一个例子是原告主张投票权被侵害,而且股东投票权表决的交易对公司又不利。投票权受到侵害系直接诉讼,经过股东投票表决的交易对公司不利属于代表诉讼。在这样的诉讼中,原告可以选择要么提起直接诉讼,要么提起代表诉讼,或者同时提起直接诉讼和代表诉讼。同时提起直接诉讼和代表诉讼,很可能是原告有权在直接诉讼中获得禁止侵害的救济,而且在代表诉讼中又能获得金钱赔偿救济。如果原告分开起诉,最好是将这两种诉讼合并。因为这样会将判决不一致的风险降低,而且法律实施的交易成本也被最小化。

  但是,当事人选择代表诉讼或直接诉讼会有一些合理的考量:一是如果选择直接诉讼,那么即使完全或部分胜诉,也不能要求公司承担诉讼费和律师费。但如果选择代表诉讼,上述费用可让公司承担。正如《公司法司法解释(四)》第二十六条所作的规定,即股东诉讼请求部分或全部得到人民法院支持的,公司应支付股东因参加诉讼支付的合理费用。二是如果提起代表诉讼,就需要满足一些诉前的程序要求,比如说为公司的诉讼费用提供担保,要求股东提起诉讼前首先向董事会、董事、监事会或监事提出起诉请求。而且如果提起代表诉讼,有可能这个诉讼就会因为董事会、董事、监事会或监事自己有权接管诉讼或寻求驳回诉讼。三是如果选择直接诉讼,将可能对所有的被告有利,比如说当被告希望对原告提起反诉时,因为一般规则是在代表诉讼中禁止提起反诉。四是代表诉讼一旦最终判决,公司或被告将不会被陷入多重诉讼中。五是代表诉讼分配损害赔偿比直接诉讼更加广泛和公平。因为代表诉讼中的损害赔偿,属于公司、债权人和其他在公司有利害关系的人,都能从代表诉讼中获得经济利益,但不能从直接诉讼中获得经济利益。类似地,尽管所有股东间接公平地参与分配在成功的代表诉讼后公司获得的损害赔偿,但只有在该诉讼是代表所有这些股东提起的诉讼时,遭受损失的股东而不是原告能够参与直接诉讼获得损害赔偿。六是如果公司被不法行为人所控制,提起代表诉讼追回的资金,交给不法行为人控制可能是有风险的。七是在一个公司只有少数的股东时,公司损害的概念接近于虚构。比如说,一个公司只有两位股东,另一位股东提起了代表诉讼。

  1956年以来,以美国第九巡回上诉法院判决沃森诉巴顿案为契机,美国法院确定了一项新的判例规则,即如果联邦或州法院认为他们的判决不会不公正地将公司或被告陷入在多重诉讼中,也不会实质地损害公司债权人的利益,而且也不会影响在所有利益当事人间公平地分配所获得的赔偿,那么法院在其自由裁量权内,可以将代表诉讼直接视为直接诉讼。现行《德克萨斯州商业组织法典》第101.463条也有类似的规定。

  关于为什么公司法第一百五十一条规定股东在提起代表诉讼前,应首先向监事会、不设监事会的监事、董事会、不设董事会的董事提出书面起诉请求的问题。确定上述规则的主要政策考量,一是为了确保股东首先要穷尽公司内部救济程序,二是为了遏制投机诉讼。该项制度设计的实质,是为了在股东主张代表诉讼的请求权和董事会决定是否将公司的资源,用于起诉股东主张的公司错误行为的义务间获得平衡,确保给股东给公司提供一个机会,通过非诉讼的方式来解决纠纷。

  美国成文法和判例法,不仅在代表诉讼中要求股东首先向公司提出起诉请求,而且股东提出的要求公司强迫公司宣布红利的诉讼中也是如此。一般而言,小股东为了提起诉讼以迫使董事宣布支付红利,必须表明他已经做了合适的努力,如通过定期向股东或董事请求宣布支付红利的方式从公司内部获得救济,而且还要表明这些请求遭到不合理和错误的拒绝,或者他必须证明未能试图通过公司获得救济的合理理由。值得注意的是,当主张的事实表明,公司董事已经不合理地违反了他们的义务,且股东向董事请求针对他和其他股东共同受到影响的错误行为,采取救济措施是徒劳无益的,也可免除原告向董事作上述请求的义务。

  我国公司法第一百五十一条还规定了在紧急情况不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补损害的情形下,股东有权为了公司的利益,以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。但没有规定股东向法院证明,如果股东向公司提出请求是徒劳的,可以直接向法院起诉的内容。随着司法实践中裁判规则的不断完善,我们认为确立上述规定也是必要的。

  此外,笔者还是赞成今后于适当时机在我国建立双重代表诉讼制度,因为大股东或控股股东滥用权利损害小股东利益的触角会延伸到子公司,应该给小股东救济途径。在母公司赋予小股东诉权,在子公司也要赋予小股东同样的权利,因其逻辑和理由是一样的,尤其是我国目前母公司设立众多子公司的现象已经很普遍了。(来源:人民法院报)

  作者简介

  方金刚,最高人民法院主审法官,法学博士,2006年美国耶鲁大学法学院访问学者。

  (声明:本文仅代表作者观点,不代表新浪网立场。)

编辑:sf_yanan

方金刚

  • 法官
  • 执业地区:北京

  • 个人简介:方金刚,最高人民法院主审法官,法学博士,2006年美国耶鲁大学法学院访问学者。

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