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2016年08月16日11:16 新浪司法

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  多元化纠纷解决机制(微信号:SIFAADR)供稿

  前言

  调解,Mediation。中文释义指双方当事人以外的第三者,以国家法律、法规和政策以及社会公德为依据,对纠纷双方进行疏导、劝说,促使他们相互谅解,进行协商,自愿达成协议,解决纠纷的活动。在香港及西方对于调解的解释则是:调解可定义为一种程序,参与调解的人士在中立的第三方协助下,有系统地将争议的事项隔离,寻求解决方案,考虑替代方案,并达成一个各方都一致同意而又能照顾各方需要的和解协议。调解模式包括促进式、评价式、协议式、治疗式等不同类型。

  评价式调解也称评估式调解,是指调解员在调解过程中提供与争议有关的法律、事实和证据的意见,尝试藉此说服争议各方解决纠纷。[1]我国调解方式主要是人民调解、行政调解、司法调解、行业调解以及专业机构调解,而这些调解方式都应当归属于评价式调解。国内评价式调解大家都已熟悉,在此不再赘述,下面我将着重向大家介绍一下香港促进式调解。

  香港促进式调解,是指一项保密、自愿、非约束性和私下的解决争议的过程,透过一位中立人士(调解员)协助当事人协商达成一致解决方案。[2]

  一、香港促进式调解的发展背景

  促进式调解自1985年开始在香港发展,为了向全社会推动调解机制的运行,香港特区政府于2008年成立了由律政司司长负责的调解工作领导小组,该领导小组的职责是审视香港调解服务发展与供应情况,促进及鼓励在香港更广泛地使用调解解决争端,确保调解员的素质和水平,并对以上事项组织研究,同时与终审法院首席法官的调解小组相互协调以完成这些工作。工作小组下设公众教育及宣传,评审资格及培训、规管架构三个专项小组,协助工作小组进行工作。[3]2009年调解工作小组向商界推广和签署调解为先承诺书,共有64家企业、38个商界和社会组织签署协议承诺在今后纠纷解决中优先适用调解机制。2009年香港司法机构修订的《高等法院规则》和2010年出台的《实务指示31-调解》,再次积极鼓励当事各方选择调解程序。香港所采纳的并非强制性的调解,而是强调自愿性和公平公正。

  在《实务指示31》中法庭行使酌情权裁定诉讼费,对于诉讼人没有合理解释但不曾参与调解一事。法院可能会对不曾参与调解但没有合理解释的一方,发出不利的讼费令。这种带有惩罚性质的措施增加了当事人的诉讼风险,在一定程度上抑制了双方当事人滥用诉讼权利的行为,增加了调解的可能性。促使绝大部份的民商事诉讼也都会尝试先行以调解解决争议。在这种情况下,各种组织或团体积极开展调解或调解推广工作,如:香港国际仲裁中心的香港调解会、香港测量师学会、香港建筑师学会、香港律师会、香港和解中心、香港家庭福利会等。

  2010年初,香港颁布《香港调解守则》,规定香港调解员的行为准则。2012年,成立香港调解资历评审协会有限公司(简称“调评会”), 目标是成为香港最优越的单一调解员资历评审组织。值得我们关注的是这些调解员有不同的专业背景,他们多是兼职人员,但却是相关行业争议解决的专业人员。他们在香港进行建筑、家事、知识产权、商业、社区、建筑物管理、亲子等多种争议调解。

  二、香港促进式调解的主要特点

  香港促进式调解不要求查清案件的事实,那样会加深各方的对抗性和对与错的判断,与调解的目的不相符合。同时,调解员也不会在双方当事人之间分清是非责任,只需要引导双方当事人放弃各自坚持的立场,寻求共同的利益所在,以求双方利益的最大化。在此过程中,调解员中立、公正、遵从《香港调解守则》,只做主持者专注构建一个既安全又和谐的环境协助双方沟通、互相了解和协商解决方案,但不能给任何一方以法律意见,更不能对双方争端提出解决的建议或方案。过程中需要采取一些技巧促使双方当事人找到共同基础、理解各自的利益所在,以便双方达成协议。《香港调解守则》强调调解过程必须保密地进行,规定参与调解的各人:(a)须把进行调解所产生的所有资料及与调解有关的所有资料保密,包括达成和解的事实与条款;(b)须承诺在调解各方与调解员之间传递的所有资料(不论透过任何方式传递)不得用以损害任何一方的法定权益,亦不得向任何法官、仲裁员或任何法律程序或其他正式程序中的其他决策人提交这些资料作为证据或披露这些资料,但根据法律规定须披露资料的情况则作别论。根据以上香港促进式调解的特点可以归纳如下几点:

  1、香港促进式调解是自愿及保密的。

  2、由争议双方作出决定。调解员只负责推动双方沟通、互相了解和协商解决方案。

  3、香港促进式调解并非判断性的,无对错之分。

  4、香港促进式调解强调双方之需求及利益。

  5、香港促进式调解注重观点及沟通,而不是证据。

  6、香港促进式调解注重现在及未来,而不是过去。

  7、香港促进式调解旨在达成双赢结果。

  8、经调解的和解协议在双方当事人签署之后具有法律效力,双方应积极履行(此和解协议的本质为一个新的合约)。

  三、内地调解与香港促进式调解的融合

  2013年12月7日,在习近平主席视察前海一周年之际,由深圳国际仲裁院调解中心牵头,联合包括广东省民营企业投诉中心、香港联合调解专线办事处、香港和解中心、澳门世界贸易中心仲裁中心在内的14家粤、港、澳三地调解机构,共同发起并成立了粤港澳商事调解联盟。习主席在一年前“授权给你们大胆走”的精神,在多元化争议领域引出了新的实践。作为三地合作的平台,粤港澳商事调解联盟成立的目标包括:促进三地调解交流,提升三地调解水平,促进三地调解资格互认。同时,联盟还是“三地转介案件与跨境调解平台”。

  随着内地、香港和澳门民事司法制度改革的不断推进和落实,三地的司法机构均鼓励当事人以调解等替代性争议解决方式解决争议。为不断提高商事调解的专业水准,借鉴国际先进经验和做法,粤港澳商事调解联盟于2015年11月推出为期44小时的粤港澳商事调解联盟第一届跨境资格互认的商事调解训练课程。此次课程是首次被引进内地,学员在通过44小时的规范授课后,取得香港调评会第一阶段的的调解员认证资格。只有在取得资格的两年内通过第二阶段(两个模拟案件)的考核才可取得跨境调解员资格。

  2015年12月9日,中国国际贸易促进委员会与香港和解中心在香港成立“内地-香港联合调解中心”,是首个由内地与香港主要调解机构合作而设立的联合调解中心。香港特区政府律政司司长袁国强在 “内地-香港联合调解中心”的设立仪式上说,国家正积极推动各项发展策略及规划,包括“一带一路”建设、亚洲基础设施投资银行、区域全面经济伙伴协定及“十三五”规划,将带动更多跨境商贸和其他方面的合作。当内地企业与外国企业之间发生争议的时候,香港特区凭借其“一国”和“两制”的双重优势,可担当中立的第三地,提供跨境解决争议服务,从而发挥香港作为亚太区法律服务和解决争议中心的重要地位。“内地-香港联合调解中心”的成立,可说是内地与香港特区在调解方面的新合作平台,相信必定有助促进香港与内地的调解服务,以提供更多元化的调解服务。

  四、律师在多元化纠纷解决机制下的机遇

  从最高人民法院2005年发布“二五改革纲要”到2016年颁布《最高人民法院关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》(以下简称《意见》)以及《最高人民法院关于人民法院特邀调解的规定》,我国多元化纠纷解决机制改革不仅回应了多元社会的现实需求,而且将多元化纠纷解决机制作为“国家治理体系和治理能力现代化”战略的重要组成部分;将多元化纠纷解决机制纳为全国法院常规性的重要工作。从律师角度而言,积极参与到多元化纠纷解决机制改革,已经有广阔天地与制度安排,大有可为,大有作为。

  以调解为例:在律师执业实践中,律师作为客户的法律顾问,在谈判、签约过程中,提供专业法律服务,这是从源头上为减少甚至消灭纠纷扫清隐患;而律师总是从“最坏之处”来考虑,会为矛盾发生预设解决方式,而如果约定调解与仲裁,正是在为《意见》所述“加强与人民调解组织的对接”、“加强与商事调解组织、行业调解组织的对接”、“加强与仲裁机构的对接”提供“对接”之口。此外,《意见》明确指出要“推动律师调解制度建设”。我认为,在“推进律师调解制度建设”过程中,更重要的是发挥律师作为调解员身份居中参与调解、化解纠纷的功能与作用。此时我们便可借鉴香港促进式调解的经验:强化并贯彻当事人处分原则,赋予当事人调解程序的选择权,确保当事人在调解过程中地位平等,调解协议是当事人真实意思表示。

  结语:笔者是在参与第一届商事调解训练课程后,才对香港促进式调解有了认识与浓厚的兴趣。希望本文可以让越来越多的人了解促进式调解并参与到调解中来。

  注释:

  [1]香港律政司《调解工作小组报告》第9页。

  [2]《香港国际仲裁中心调解规则》第1条。

  [3] 香港律政司《调解工作小组报告》第6-7页。

  作者:张思琪(广东广信君达律师事务所)

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编辑:sfeditor2

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