分享
2016年08月29日13:40 新浪司法

分享
戴勇坚:拓展律师法律服务维度,助力“一带一路”商事调解
上海建纬(长沙)律师事务所主任戴勇坚

  多元化纠纷解决机制(微信号:SIFAADR)供稿

  一、商事调解概述

  调解是指在一个中立的第三人的协助下双方当事人自愿谈判达成和解的过程,调解是替代性纠纷解决方式之一,相对于司法程序,比如民事诉讼来说,调解具有自愿性、非正式性和私密性的特点。2016年6月最高人民法院发布的《最高人民法院关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》中就提到,要加强对调解工作的指导,推动诉讼与非诉讼纠纷解决方式在程序安排、效力确认、法律指导等方面的有机衔接,健全人民调解、行政调解、商事调解、行业调解、司法调解等的联动工作体系。商事调解作为调解机制重要组成部分,正越来越受到社会大众、企事业单位的青睐。通常认为,商事调解制度,是指平等主体之间根据协议或自愿协商,将其因商事交易而产生的纠纷,提交专门的商事调解机构进行调解的行为和过程。作为一种柔性的纠纷解决方式,商事调解以其独有的高效便捷性、高度意思自治性、严格的保密性,使得其在商事活动、“一带一路”深化发展等方面发挥着越来越重要的作用。

  二、“一带一路”商事调解制度

  (一)“一带一路”战略之内涵“一带一路”发端于中国,贯通中亚、东南亚、南亚、西亚乃至欧洲部分区域,东牵亚太经济圈,西系欧洲经济圈,总人口超过四十亿,经济总量约二十一万亿美元,被认为是“世界上最长、最具有发展潜力的经济大走廊”。“一带一路”不仅是出自于中国自身需要的一个实体和机制,而是沿线各国的共同事业,契合了沿线国家的共同需求,所以它更显示了互补互利互惠的新机遇。这使它有可能贯穿亚欧非大陆,一头是活跃的东亚经济圈,一头是发达的欧洲经济圈,中间是经济发展潜力巨大的广大腹地国家连成一线。

  (二)“一带一路”可选择的争端解决方式传统上,人们将企业与企业(包括个人)间的商业交易纠纷视为一般商事争议,政府与政府关于经济合作的纠纷视为政府间或缔约当事方间的争议。还有一类争议则是企业与政府间的争议,较为复杂。企业可能因为税务问题、政府的行政行为与后者发生争议。除非相关争议涉及条约下的义务,否则此类争议只能通过企业所在地的法院或所在地法律允许的其他方式解决。根据争议的性质不同,所选取的解决方式及争议解决适用的规则也相应不同。

  普通的商事调解专指企业之间商事交易的争议,企业之间的争议涉及贸易、投资、买卖、知识产权保护等多个方面,但无论是何种领域的争议,普通的商事争议均由当事人签订的合同规范。相对于普通的商事调解,世界贸易组织拥有自己的争端解决机构,负责解决成员国之间涉及贸易协定的争议。而对于投资争端的解决,专指投资者与东道国争端,依投资条约规定的程序解决相关争议。

  上述争议解决方式,系目前“一带一路”纠纷可选择的争端解决方式。但不论是一般的商事争议,或是世贸组织的争端解决程序,或是投资争端解决程序,虽其启动的方式以及争端解决的程序有所不同,但总结起来均离不开司法解决、仲裁解决以及调解解决这三种方式争议解决方式。

  (三)“一带一路”商事调解制度根据《联合国国际贸易法委员会调解规则》、《联合国国际贸易法委员会国际商事调解示范法》等规范,笔者认为“一带一路”商事调解制度应遵循以下原则和基本规则:

  1、商事调解的原则

  (1)客观、公平和正义的原则。唯有客观、公正地解决当事人争议,才能得到当事人认可。

  (2)当事人意思自治原则。商事调解的魅力之一就在于其意思自治性,这一原则应贯穿整个调解过程,调解员仅是调停者,不应阻止或者干涉当事人作出决定。

  (3)保密原则。在整个调解过程中,调解员从一方当事人知悉有关争议的事实情况后,可以将情况的实质告知他方当事人,以便他方当事人可以进行他认为适当的任何说明。但是一方当事人向调解员告知情况,特别附有应予以保密的条件时,调解员即不应将该情况告知他方当事人,当事人与调解员的任何会晤不应做任何形式的记录。

  2、商事调解的规则

  (1)商事调解的启动

  “一带一路”争端解决机制中的调解制度的启动,应是基于国家之间的双边或多边协议或是当事人合同之约定或是争议发生后双方当事人达成的合意。同时争议双方不限于国家与国家之间,企业与企业之间以及企业与国家之间也应成为可以启动该商事调解程序之主体。

  (2)调解人员安排

  对于调解人员的安排,除当事人约定调解员为两名或三名外,调解员为一名。调解员有数人时,在一般情况下,数名调解员应共同行动。

  (3)调解规则的选定争议当事人可以通过提及一套规则或者以其他方式,自行约定进行调解的方式。调解员可以以他认为适当的方式进行调解,但应考虑案件的各种情况以及双方当事人可能提出的愿望,调解人无权将解决争议的办法强加于当事人。

  三、拓展律师法律服务维度,助力“一带一路”商事调解

  (一)律师应发挥自身在“一带一路”商事调解制度中的作用

  1、律师应积极推动商事调解的普及

  笔者认为,律师要想积极推动商事调解的运用和普及,可以从几个方面着手。首先律师在服务自身客户时,可建议当事人在“一带一路”相关投资合同中约定产生争议时,优先采用商事调解的方式解决争议。其次,律师在普法宣讲时,可向公众介绍商事调解的优势与特点,让更多人了解商事调解的便捷性。再次,律师也可与商会等组织合作,将“一带一路”商事调解的成功案例进行宣讲,让更多商事主体知晓商事调解规则,鼓励商事主体在“一带一路”投资中采用商事调解的方式解决争议。

  2、律师应全面了解商事调解制度

  很多国家及机构均出台了相应的调解规则,如《世界知识产权组织调解规则》、《维也纳联邦经济会仲裁中心仲裁和调解规则》等,律师作为“一带一路”商事调解的助力者,应对商事调解的原则、规则以及应注意的事项有所了解,唯有如此,才能更好地服务客户,宣讲商事调解制度的优势。

  3、律师应深化“一带一路”商事调解法律服务

  律师深化“一带一路”商事调解法律服务,是指律师可接受当事人委托代表当事人或者辅助当事人参与“一带一路”的商事调解中。虽然商事调解中是否达成合意取决于当事人的自由意志,但律师凭借自身对“一带一路”商事调解制度的了解以及专业的法律素养,使得当事人尽快进入调解程序,归纳调解焦点,尽早达成和解或是及时进入仲裁、诉讼等程序,帮助当事人节约时间成本,创造更多价值。

  4、律师应转换角色参与到“一带一路”商事调解制度中

  律师发挥自身在“一带一路”调解中的作用,不应仅仅将自身定位为当事人的代理人,还可以作为调解人参与到商事调解中来。因律师本身具备清晰的逻辑思维、专业的法律素养以及清晰的口语表达,完全有能力胜任商事调解员的角色。在律师具备一定的商事调解员经验后,可开设专业的商事调解课程,为“一带一路”沿线国家输送更多专业的商事调解人才。

  5、律师应推动“一带一路”调解制度的完善

  律师发挥自身在“一带一路”商事调解制度中的作用,还应积极对现有的“一带一路”商事调解制度进行建议。律师具备丰富的实践经验,这里的经验不仅仅是对商事调解的启动程序的熟悉,也是对商事调节规则的了解,更是作为调解人参与商事调解的经验。而这些丰富的商事调解经验,可帮助律师发现“一带一路”商事调解制度中存在的痛点和空白,为“一带一路”商事调解制度提出更多可行的建议和意见。

  (二)律师参与“一带一路”商事调解应注意的问题

  1、遵循商事调解保密性

  商事调解之最大优势即是它的友好性和保密性,因此,律师参与“一带一路”商事调解应严格对接触到的相关信息保密,这里所指相关信息,不仅是律师委托一方的有关信息,还应该包含对方当事人的相关信息。律师如作为调解人参与到“一带一路”商事调解中,更是应注重对纠纷双方相关信息的保密,不得以任何形式记录调解过程中的有关信息,最大程度发挥商事调解的优势。

  2、充分尊重当事人自由意志

  所谓充分尊重当事人自由意志,是指无论律师是以代理人还是调解人的身份参与到“一带一路”商事调解中,当事人是否达成和解均由当事人自行决定,律师不得妄加干涉或阻止当事人作出决定。律师如作为代理人身份参与到商事调解中,那此时律师仅发挥风险提示、帮助当事人尽快了解调解程序等作用,而律师如作为调解人参与到商事调节中,那此时律师的作用应仅为居中调停者,不应带有自身立场和观点。

  3、注重策略分析与目标制定

  律师作为一方当事人的代理人参与到商事调解中时,应在调解前根据实际情况制作调解谈判策略、设定层级目标。虽然商事调解过程为调解人居中调停的过程,但是对于一方当事人来说却是商事谈判的过程。因此,在参与到商事调解前,律师应为当事人进行基础事实梳理、法律关系分析、策略技巧展示等,根据当事人的需求,制定最低、最高目标,以帮助当事人最大程度实现自身权益。

  4、商事调解中合理的预估与评判

  商事调解作为一种争议解决方式,虽具备其他方式争议解决方式不可比拟的优势,但并非每一次商事调解中当事人均可达成一致。律师如作为调解人应根据调解规则判断商事调解是否失败,而作为代理人的律师则是根据其对商事调解制度的熟悉以及实践经验及时评判商事调解是否可能失败,更有甚者在商事调解伊始便事先预估商事调解之结果。作为代理人的律师,可以将其预估与评判结果及时告知当事人,由当事人决定是否结束调解,进入仲裁或司法救济程序。

  四、建纬律所对“一带一路”商事调解制度的探索

  上海建纬(长沙)律师事务所很早之前便已关注商事调解制度,建纬律师在“一带一路”政策出台后,更是就“一带一路”商事调解制度进行了许多探索和尝试,目前已经取得阶段性成果。

  1、交流学习,搭建国内外商事调解沟通平台

  为更好地了解世界顶级的商事调解制度,建纬长沙所专门指派人员远赴海外参观世界知名商事调解公司JAMS公司、苹果公司等,并组织专人赴波士顿大学等进行访问交流。建纬长沙所同时与国内首家谈判咨询公司——湖南创通商务谈判咨询服务有限公司合作,共同研究国内商事调解谈判制度。目前建纬长沙所已与湘潭大学、湖南创通商务谈判咨询服务有限公司等单位建立深度调解谈判合作关系,更邀请国内外调解谈判领域专家组建建纬长沙所调解谈判智库,共同推进商事调解制度。

  2、响应政策,整合国内外优质调解资源

  2016年6月最高人民法院发布《最高人民法院关于人民法院特邀调解的规定》以及《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》,进一步明确最高人民法院鼓励发展多元化纠纷解决机制的决心。在此之前,建纬长沙所在多元化纠纷解决机制的建立上进行过多次尝试,如积极参与湖南省调解理论研究基地的创建、协办最高人民法院“多元化纠纷解决机制研究基地”揭牌仪式暨多元化纠纷解决机制理论与实务研讨会等,整合国内外优质调解资源,共同就调解谈判进行深入探讨和研究。

  3、热心公益,专注商事调解谈判人才培养

  建纬长沙律师始终不忘律师之社会责任感,积极参与到社会公益活动中。在平时的工中,运用调解谈判为当事人定纷止争,更就商事调解谈判开展多场公益讲座和论坛,推动商事调解的普及,而建纬长沙所主任也为湘潭大学首个调解方向学生免费讲授谈判课程。建纬长沙律师希望通过公益讲座与讲学的方式,使更多人了解商事调解,也希望用这种方式培养出更多专业的商事调解、谈判人员,推动“一带一路”商事调解的发展。

  4、著书立说,深化“一带一路”法律服务

  除了上文提及的公益讲座等,建纬律师还将工作中积累的“一带一路”商事调解谈判的经验和心得进行固化,如编著和出版了《如何当好调解员:法律谈判的理论、策略和技巧》、《非洲地区国际工程承包项目法律风险防范指引》、《国际工程法律服务要点》、《PPP法律汇编》等,不断深入“一带一路”法律服务。

  调解被国际社会誉为“东方价值”、“东方瑰宝”。“一带一路”系由中国发起,其争端解决制度强调商事调解一方面可以起到弘扬中国传统文化的作用,另一方面亦符合争端解决的趋势。律师作为法律共同体,应积极发挥其在“一带一路”商事调解中的重要作用,不断深化“一带一路”法律服务,拓展律师法律服务维度,助力“一带一路”商事调解。

  作者:戴勇坚(上海建纬(长沙)律师事务所主任)

多元化纠纷解决机制微信公众号二维码多元化纠纷解决机制微信公众号二维码
编辑:sfeditor11

相关阅读

24小时资讯排行
热门庭审视频
欢迎扫描下方二维码关注
新浪法院频道官方微信和微博

十信

他问的实际上是我现在还相信什么。我当时没搂住,说了三点,其实,我当时想到了十点。

“捐款门”对希拉里杀伤力有限

美联社的报道不禁让人产生希拉里“以权谋私”,事实却没有这么简单。

王毅摆平最微妙的三角关系

与当前中国最别扭的国家,一个是老对手日本,一个是新冤家韩国。钓鱼岛争端,前几天日本还不迭声地抗议再抗议;部署萨德系统,更让中韩关系立马由蜜月翻脸成了冷战。

“高狗一等”的狗累不累

累得像条狗,这已经是很多人的口头语了,但是,为什么累就要用狗做比喻呢?猫不行吗?

  • 白银连环杀人案启示:变态杀手什么样
  • 高龄津贴发放标准地区悬殊不宜太大
  • 苏民濮存昕父子和他家的历史非常传奇
  • 大数据:担子在取经路上主要由谁挑?
  • 为何还在用《色戒》吐槽女神妈妈汤唯
  • 究竟是什么让渣男可以如此横行?
  • 世上最美的书店和剧院(图)
  • 0