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2017年03月20日14:07 新浪司法

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  原标题:《民法总则》禁止不满八岁的小孩“打酱油”吗?

  经过无数次修改及多轮审议,《中华人民共和国民法总则》终于2017年3月16日通过,并将于10月1日起施行。然而,《民法总则》的通过仍显仓促,其中不少条款可谓不尽如人意。如果机械适用,恐引发令人啼笑皆非的荒谬后果。

  比如,《民法总则》第十九条规定,“八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人,实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认,但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为”。第二十条规定,“不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人,由其法定代理人代理实施民事法律行为”。第一百四十四条规定,“无民事行为能力人实施的民事法律行为无效”。第一百四十五条第一款规定,“限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效;实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效”。第二款规定,“相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。法定代理人未作表示的,视为拒绝追认。民事法律行为被追认前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出”。

  初看前述规定,似无问题,毕竟,于通常人看来,不满八周岁之“小屁孩”懂得什么,哪能为什么“法律行为”。但是,“法律行为”并非高不可攀,我们每个人,几乎每一天,都会为大大小小十数个,乃至数十个“法律行为”——早上买一个包子是“法律行为”,之后上公交车投币(买票)是“法律行为”,天热了买根冰棍是“法律行为”,口渴了买瓶水也是“法律行为”,等等。

  不说六七岁已经上一二年级的小学生,就是三五岁天天在幼儿园大呼小叫的小朋友,上面的行为,大多数也天天做。如果学校老师悄悄告诉“你小孩快八岁了但却不会用钱”,如果你发现,你的小孩并非节约懂事,但每天拿的零花钱却总是原封不动地躺在口袋里,相信任何一个家长都高兴不起来。

  但形式地从《民法总则》的前述规定看,不仅不满八岁的小屁孩不得花钱,就算花了也是无效,双方交易后应当相互返还,甚至,他人赠与小屁孩礼物也是无效。如果机械贯彻以上规定,我们将会在中华大地看到这样一副副滑稽场景——2017年10月1日后,不满八岁的小屁孩不能独自购买早餐,不能乘公交车上学而只得走路,渴了买不了水,热了不能啃冰棍,红领巾掉了,都没有权利在小卖部买一根。为了小屁孩的方便,家长不得不花钱到公证处购买公证同意书。商家为了规避风险,即使对于八岁以上大屁孩,因为难以准确把握其年龄,也要求其出具身份证实名交易……过年之时,没有家长守在旁边表示同意,小屁孩连压岁钱都无权获得……

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  各界精英花了数十年才生出的《民法总则》,让全国人民兴高采烈的《民法总则》,号称为社会主义法治体系涂金抹银的《民法总则》,一经施行却造就了这样的场面,难道就是我们希望看到的吗?

  事实上,在我国《民法总则》学习的《日本民法典》中,早已有了可资借鉴的条款。《日本民法典》第五条第一款规定,“未成年人为法律行为必须取得其法定代理人的同意。但单纯取得权利或免除义务的法律行为,不在此限”。第五条第三款规定,“尽管有本条第一项存在,但法定代理人以划定目的而允许处分的财产,在其目的范围内,未成年人可以任意处分。对于未划定目的而允许处分的财产进行处分时,亦同”。

  该两款分别被称为“纯获利益条款”和“零花钱条款”,乃借鉴自《德国民法典》第一百零七条、一百一十条。其规定本可以妥善处理前文提到的情况,只可惜我国《民法总则》未能充分移植。

  既然遗憾已生,将弊端推脱给法律的明文规定,并声称“为了践行法治主义,哪怕恶法也要坚守”并没有意义。唯一正确的做法乃是结合法律的上下文和整体精神,进行妥善地解释。

  我国《民法总则》第十条规定,“处理民事纠纷,应当依照法律;法律没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗”。因民法并不奉行刑法那样的罪刑法定主义,进而并不以成文法为唯一适用依据,故,该条所谓“法律”,除成文民法外,尚应当包括“习惯法”。所谓“依照法律”,也并非指只能援引法律的明文规定,类推适用某一条款,也系“依照”法律。

  一方面,不满八岁的小屁孩有权纯粹获得他人馈赠,或进行小额的交易行为等,早已被社会公众视为具有法拘束力的习惯,在其购买早餐,搭乘公交车时,没有任何交易对象会认为自己所为“非法”,故不满八岁者的“纯获利益条款”和“零花钱条款”,虽未在《民法总则》中予以规定,但实质已成为了被普遍认同和适用的习惯法。

  另一方面,《民法总则》第十九条明文规定了八周岁以上的未成年人“可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为”,由于不满八周岁者实施前述法律行为并不少见,否定他们在这些场合的行为能力将反而不利于其权利保护,故应该对不满八岁者类推适用该条规定。

  如此一来,便可在《民法总则》修订前缓和现实与规定的冲突,避免“法律凌辱生活”的尴尬局面。只不过,成文法的优势和目标就在于以明确的规定,指引、预测和规范人们的行为。既然我国在废止《六法全书》近七十年后,选择了回归民法典,那么,立法就有必要尽可能全面、协调地规范生活的各个方面。如果在最开始,就过度依赖精巧的法律解释技术来填补漏洞,那又何必大费周章编纂《民法总则》?毕竟,对于其中绝大多数规定,我们都可以通过法律解释导出相同的规范,剩下的,简单修改《民法通则》即可实现目的。

  本文所讨论的仅是《民法总则》中众多不尽如人意处之一,希望全国人大在将来修订该法,及编纂《民法分则》的过程中,吸取教训,避免类似缺陷的再度出现。

  作者简介

  刘鑫(微信公众号:法苑杂说),重庆红岩律师事务所执业律师。毕业于西南政法大学民商法学院。执业主要方向:民商事合同、民商事执行、公司法律顾问、败诉论证,爱好刑法。擅长将法学理论应用于实战,并多次成功突破实践惯例。好文字,运营微信公众号“法苑杂说”,撰有小文:《新司法解释背景下,24%至36%利息区间的四点规则》、《错汇至被查封账户的钱真的就不能退还了吗》、《如果我来为被逼杀人的首富辩护,会采取这样的辩护策略》、《深入解读最高人民法院<关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见>》等。

  (声明:本文仅代表作者观点,不代表新浪网立场。)

编辑:sf_weiwei

刘鑫

  • 律师
  • 执业地区:重庆

  • 执业领域:

    民商事 公司经营 合同法

  • 执业年限:2014年至今

  • 个人简介:刘鑫,重庆红岩律师事务所执业律师。毕业于西南政法大学民商法学院。执业主要方向:民商事合同、民商事执行、公司法律顾问、败诉论证,爱好刑法。擅长将法学理论应用于实战,并多次成功突破实践惯例。好文字,运营微信公众号“法苑杂说”,撰有小文:《新司法解释背景下,24%至36%利息区间的四点规则》、《错汇至被查封账户的钱真的就不能退还了吗》、《如果我来为被逼杀人的首富辩护,会采取这样的辩护策略》、《深入解读最高人民法院<关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见>》等。

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