关振海:从行政违法性看行政犯罪的司法认定

关振海:从行政违法性看行政犯罪的司法认定
2017年07月17日 10:09 新浪司法

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  原标题:关振海:从行政违法性看行政犯罪的司法认定

  中国语境下的行政犯,是指违反国家行政管理性法律规定且具有较弱的反伦理道德性,情节严重,依法应当承担行政责任和刑事责任的行为。行政违法性和刑事违法性是行政犯的双重属性。其中,行政违法性是行政犯的本质性特征,也是行政犯与刑事犯区分的标志;刑事违法性是行政犯的保障性特征,也是行政犯与一般行政违法行为区分的标准。我国刑法典规定的大多数罪名均为行政犯,正确理解行政犯的双重属性,能够为我国刑事辩护提供新的思路和空间。

  一、空白规范与刑事辩护

  行政犯在立法技术层面都采用空白规范的立法模式,构成要件的完整性依赖于其他法律、法规来补充。其中,空白规范的补充包括两部分内容:一是补充规范的识别;二是空白规范的填补。

  在识别过程中,需要辩护律师特别注意补充规范的效力等级,即“违反国家规定”、“违反规定”、“违反……管理规定”等表述中的“规定”的等级仅限于法律和行政法规,不包括行政规章、地方性法规及其下位规范。因此,如果司法机关对犯罪嫌疑人、被告人追究刑事责任援引的前提法规定等级是行政规章、地方性法规及其下位规范,而法律或则行政法规没有对其做明文规定,即可以此为由否认追究涉案人员刑事责任的合法性。

  在填充过程中,要求司法人员深入把握具体犯罪的本质,在形式合法性的前提下对犯罪构成要件进行实质性解释,完整、准确地界定行政犯罪的构成要件(素)。这就要求辩护律师根据涉案人员的行为类型、情节、危害性等综合考量,选择无罪辩护还是罪轻辩护的策略。

  以刑法第225条第4项规定(违反国家规定,有其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的)为例简要说明。在实践中,有的司法机关突破刑法条文及司法解释,对该规定做扩大性理解。例如,内蒙古农民王力军案件中,一审法院以其“没有办理粮食经营许可证和工商营业执照”为由认定其构成非法经营罪。最高人民法院指令再审时明确指出:实践中适用该第4项规定应当特别慎重,相关行为需要有法律、司法解释的明确规定,且要具备与前三项规定行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性,严格将一般的行政违法行为当作刑事犯罪来处理。

  此外,补充规范的变更也直接影响到行政犯的范围:(1)对于因补充规范范围扩大进而导致行政犯范围扩大的情况,辩护律师可引用我国刑法第12条关于“从旧兼从轻”的原则规定,对行为时无罪、补充规范变更后有罪的行为做无罪辩护。(2)补充规范内容缩减的情况。例如关于信用卡的范围,1996年中国人民银行颁布的《信用卡业务管理办法》第3条规定,借记卡属于信用卡的一种。而根据1999年新颁布的《银行卡业务管理办法》,银行卡包括信用卡和借记卡两种,即把借记卡从银行卡中分离出去。这也意味着,在《银行卡业务管理办法》生效后,利用绑定借记卡开展的透支行为(如新近出现的现金分期业务,即持卡人可向银行申请一定额度的现金,划入其同名储蓄卡内,而后在信用卡中应分期偿付但未偿还的行为),(作者注:据统计,自2016年1月1日至2016年11月30日,北京西城区人民法院共受理信用卡诈骗类案件85件,其中该类型案件占到全部信用卡诈骗案件的90%以上。参见张传荣:“关于信用卡衍生的现金分期业务的刑法评价”,载《第五届控辩审三方论坛会议材料》,2016年12月2日。)就不应评价为信用卡诈骗罪。如果该类行为人在申请相关业务过程中主观上没有非法占有目的的,辩护律师便可以做无罪辩护。(作者注:在2016年12月2日由北京市西城区人民法院主办的“第五届控辩审三方论坛会议”上,笔者做了“信用卡衍生产品透支慎重入刑”的主题发言,即从行政犯罪认定的角度,提出该类行为不应评价为“恶意透支型”信用卡诈骗罪,得到了与会人员的共鸣。)

  二、违法性认识与刑事辩护

  违法性认识是一个非常古老的话题,可以追溯到“不知法律不免责”这一罗马法格言。受其影响,英美判例法中也形成了“法的不知不能抗辩”,事实的不知得以抗辩”的原则。在以自然犯(刑事犯)为主体的远古社会,由于法律与道德的一致性,具有社会危害性认识就已充足,不再要求违法性认识。但是,在现代社会,政府为了实现行政目的,将大量具有较弱道德谴责性或者不具有伦理非难性的行为规定为犯罪,这一原则便开始受到冲击。大量法律、法规的出现,不要说普通国民,就是专业人员,也不可能熟悉每个法律条文。在这种情况下,对不具有违法性认识的行为人追求刑事责任,违反责任主义原则。

  违法性认识包括两个层面的问题:一是违法性认识是否为犯罪故意的必备要素?二是违法性认识的有无如何证明?

  关于第一个问题,有三点内容值得注意:(1)在我国,违法性认识是故意成立的必备要素,不论是自然犯(刑事犯)还是行政犯,其故意的成立都要求违法性认识。如果行为人发生了违法性认识错误,则阻却犯罪故意。其中,违法性认识中的“法”,应理解为一般的法律,不限于刑法。社会危害性认识与违法性认识具有同一性。(2)违法性认识的可能性是影响刑事责任的要素。如果行为人具有相当的理由,不具有违法性认识的可能性时,或者说违法性认识错误不可避免时,阻却刑事责任。(3)行为人发生了违法性认识错误,但具有违法性认识可能性时,如果刑法有相应的过失犯罪规定,则按过失犯罪处理。否则,不构成犯罪。

  第二个问题,对于盗窃、抢劫等自然犯(刑事犯)而言,国民通常可以根据自己的良知、道德甚至习俗,来判断自己行为的属性。但对于行政犯而言,问题要复杂的多。因为行政犯不是基于伦理道德的恶而违法,而是基于法律的规定而违法。因此,与伦理、道德、习俗联系不太,国民很难根据自己的良知、自然情感予以判断。这时,公诉机关就必须证明行为人主观上具有违法性认识(明知),而不能说法律、法规有规定就推定其主观上明知。要根据行为人的具体情况,包括个人经历、受教育程度等情况综合判断。例如,如果行为人曾因为相同性质的行为受过行政处罚,则当其再次实施同一性质行为时,就可以推定其具有违法性认识。在这个意义上,快播公司及王欣等传播淫秽物品牟利案的司法认定不存在问题,但大学生闫啸天等掏鸟窝案、天津大妈赵春华非法持有枪支案的司法认定则存在较大缺陷。在掏鸟窝案件中,闫啸天等人虽供述知道其猎捕的是燕隼,但其构成非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪还需要对燕隼属于我国刑法保护的珍贵、濒危野生动物具有明知。而该案的判决书中并没有相应的证据。天津大妈赵春华案件中,二审法院虽然迫于舆论压力改判,但由于赵春华本人对摆摊射击的枪支是否属于国家管制的枪支缺乏明确认知,认定其构成犯罪仍然证据不足。

  三、行政许可与刑事辩护

  行政许可根据目的不同可分为“控制性许可”与“特别许可”。“控制性许可”只是为了针对那些虽然并不普遍禁止但是需要国家关注和监督的行为,对于该行为,只要申请人的行为符合实体法的规定,就应许可。而“特别许可”是指,一个本身有害或危险或不受欢迎的行为,本来是被普遍禁止的,只是在例外的情况下,基于法益衡量后为了实现一种优势的利益而对其许可。 (作者注:[德]哈特穆特×毛雷尔著:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2000年版,第209页。)“控制性许可”的作用主要是提高公信力证明和合理配置资源,取得行政许可后实施的行为,不可能符合犯罪的构成要件,因而阻却构成要件符合性;“特别许可”的作用主要是控制危险,取得行政许可后实施的行为,仍然是一种符合客观构成要件的行为,但阻却违法性。(作者注:张明楷:《行政违反加重犯初探》,载《中国法学》2007年第6期,第73-74页。)

  有瑕疵的特别许可不能阻却违法性,我国学界没有异议。因此,从辩护的角度出发,本文主要简述有瑕疵控制性许可的出罪功能。

  所谓有瑕疵的行政许可,是指可撤销的行政许可,即虽然具有实质违法性,但在行政法的形式上是合法的、有效的。例如,行为人通过欺骗、胁迫、贿赂等不正当手段取得的行政许可、租借用他人行政许可证的情形。

  对于有瑕疵的行政许可,要从形式违法性的和实质违法性两个层面进行审查、判断。就实质的层面而言,关键看具有瑕疵的行政许可是否侵害法益或具有侵害法益的危险性,如果侵害法益或者具有侵害法益的现实危险性,则不能阻却犯罪成立;反之,如果没有侵害法益或者不具有侵害法益的危险性时,则阻却犯罪成立。例如,以骗取驾驶证为例,要根据行为人的欺骗行为与交通肇事罪保护的法益之间的关系,来判断该瑕疵许可是否具有出罪功能。如果行为人的欺骗行为仅仅违反了驾驶证管理制度,而没有发生刑法意义上交通事故的现实危险时,该瑕疵许可便可以成为阻却犯罪成立的事由;而如果行为人的欺骗行为不仅违反了驾驶证管理制度,而且具有发生刑法意义上交通事故的现实危险时,该瑕疵许可便不仅不能阻却构成要件符合性,而且不能阻却违法性。再如,通过欺骗手段获取医生执业资格的行为,不仅侵犯了国家的相关管理制度,而且如果申请人对医学知识根本不懂或者一知半解,则其骗取执业资格后的行医行为对患者的生命健康具有严重的现实危险性,该行为可评价为非法行医罪。反之,如果行为人具备医生执业资格的实质性条件,只不过在申请程序方面有欺骗行为但该行为并不具有损害患者身体健康的危险时,该行为就只具有形式违法性,虽违反了国家关于医生执业资格的管理制度,但不能认定其构成犯罪。

  作者简介

  关振海,北京德恒律师事务所合伙人,刑事业务委员会执行委员,刑法学博士。北京师范大学法律硕士研究生导师,中国人民大学“刑事辩护实务”授课教师。曾任职于北京某检察机关,先后在侦查监督处、法律政策研究室(担任部门负责人)工作。转型做律师后,办理的多起刑事案件获得无罪、定罪免刑、减轻处罚等良好效果。

  (声明:本文仅代表作者观点,不代表新浪网立场。)

责任编辑:许亚楠

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