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2017年06月16日17:06 新浪司法

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  原标题:范愉:当代世界多元化纠纷解决机制的发展与启示

  多元化纠纷解决机制(微信号:SIFAADR)供稿

  编者按

  多元化纠纷解决机制改革是党的十八届四中全会确定的一项改革任务。2015 年12月6日,中共中央办公厅、国务院办公厅联合印发《关于完善矛盾纠纷多元化解机制的意见》,从顶层设计对多元化纠纷解决机制建设进行战略安排。为贯彻四中全会决定和中央改革文件精神,最高人民法院于2016 年6 月28 日下发了《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》。作为国家治理体系和治理能力现代化的重要内容,多元化纠纷解决机制是贯彻落实“四个全面”战略布局的全局性、基础性、长期性改革工作,也是国内、国际矛盾争端解决的重要规则机制。为此,《中国应用法学》2017年第3期组织了“多元化纠纷解决机制”的专题策划,邀请了实务界多元化纠纷解决机制的直接推动者以立足中国的视角,以及理论界长期深耕于这一领域的学者以放眼世界的视角,分别畅谈了发展多元化纠纷解决机制的重要性;同时,选取了地方法院颇具特色的研究成果,从微观的角度展示了多元化解决纠纷机制在地方的创新做法,以及未来的路径选择。本期,我们为大家推送中国人民大学法学院范愉教授的《当代世界多元化纠纷解决机制的发展与启示》一文。接下来,我们会继续为大家推出本专题的其他几篇文章,敬请期待!

  范愉

  (中国人民大学法学院教授)

  内容摘要:我国多元化纠纷解决机制的理论及实践与当代世界ADR运动具有密切的联系和相同的目标,体现了一种时代潮流和法治的发展创新。比较研究各国和地区ADR的发展史、基本理念、基本模式、创新经验、内在规律和发展趋势,可以使我们获得有益启示,通过科学的顶层设计、体制机制改革和培养新型解纷文化,进一步完善多元化纠纷解决机制。

  关键词:多元化纠纷解决机制 ADR 调解 比较

  一、多元化纠纷解决机制与ADR

  多元化纠纷解决机制是指一个社会中各种纠纷解决方式、程序或制度(包括诉讼与非诉讼两大类)共同存在、相互协调所构成的纠纷解决系统。

  我国多元化纠纷解决机制的理念产生于世纪之交,已成为人民法院司法改革的重要内容,并被十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》正式确认为国家的发展目标。这一理念既不是传统解纷方式的简单延续,也不是对西方ADR潮流的模仿照搬,而是建立在我国社会和法治发展的实际需要之上,将中国崇尚和谐的传统与当代世界追求的协商共赢文化融会贯通,与综合治理政策一脉相承,以社会创新实践为依托,其目标是形成民间、行政、司法机制并存,诉讼与非诉讼程序相互协调的多元化纠纷解决程序和制度体系,并形成相应的解纷文化。

  多元化纠纷解决机制与非诉讼纠纷解决程序(ADR)并非同一概念,但二者有着密切的关联。上世纪80年代以后,当代世界各国和地区致力于通过发展ADR推动司法和社会治理体系改革,形成了世界性的ADR潮流。多元化纠纷解决机制的理念强调兼顾诉讼与非诉讼机制的协调发展,但同样是以建立完善非诉讼程序、整合纠纷解决资源为中心任务,因此与ADR运动的理念与目标高度一致,都适应了当代社会纠纷解决的现实需求,符合纠纷解决和法治发展的规律。研究借鉴当代世界各国和地区ADR发展的理念、制度创新与趋势,对于完善我国多元化纠纷解决机制和司法改革都具有重要的意义。

  二、当代世界ADR发展的背景与共同趋势

  (一)ADR发展的背景

  20世纪后半期以来,ADR在世界范围开始兴起,80年代以后进入高速发展期。不同国家和地区体制、文化、民事诉讼制度的差异,使得其发展ADR的动因和侧重点各有不同,但毫无疑问,其原因绝不仅仅是所谓的“诉讼爆炸”。美国学者E·F·谢尔曼(E.F.Sherman)曾经总结了ADR发展的七种渊源,日本学者则将ADR兴起的背景概括为:一是减轻法院负担的必要性;二是扩大保证社会成员实现法律正义的途径及平等权利;三是避免审判解决纠纷的零合结果和僵化性,寻求使当事人双方都能高度满意的统一性的处理方式;四是全球化的进程导致涉外活动不断增加,需要通过中立性更强的非国家性解纷机制处理多国或地区间的纠纷。在德国等诉讼压力相对不大的欧洲国家也在积极推动ADR甚至强制调解,旨在寻求更合理的解纷方式。与此同时,ADR在人权保护、社会治理创新、应急、司法改革等方面的积极价值被不断发掘出来,已从最初的诉讼替代物发展成为纠纷解决的优先选择或主渠道。

  世界各国和地区对ADR的支持不断加强,大致经历了三个发展阶段:第一个允许阶段,ADR潮流到来之前,世界各国和地区均允许民间仲裁或部分调解机构合法存在,但法律严格规制民间机制的合法性和边界,ADR的实际作用仅限于部分私人纠纷,不可能与诉讼分庭抗礼,效力亦没有保障。第二个鼓励阶段,ADR发展初期,世界各国和地区开始鼓励、促进ADR的建立和运行,承认其合法性,并注重对ADR进行法律规制,促进其发展。第三个要求阶段,即有条件的强制利用,世界各国和地区开始积极推行ADR的优先适用,包括通过立法建立法定前置性或强制性ADR;或者要求所有或部分民事纠纷在起诉前均需经过调解,例如北欧一些国家和我国香港特别行政区;或者在劳动、社会保险、环境、家事等纠纷处理程序中建立强制调解制度,例如德国、日本及我国台湾地区。

  (二)当代世界各国和地区ADR发展的共同趋势

  1。 ADR的正当性和法律地位不断提高

  越来越多的国家和地区确立了积极鼓励ADR发展的战略、政策和法律,并将其作为司法改革的重要内容。国际贸易中对调解的重视与日俱增,一些国际协议中已经开始将调解作为必经程序。2016年2月联合国国际贸易法委员会第二工作组(仲裁和调解)在纽约召开的第六十四届会议上,对国际商事调解和解协议的可执行性进行了调研,拟通过一项国际公约,促进各国承诺在司法审查的基础上,赋予对国际商事调解组织主持达成的和解(调解)协议强制执行效力,其目的在于提升调解的正当性和法律效力,并对当事人形成引导。

  2。 ADR应用范围及功能不断扩大

  不仅传统仲裁、调解得到广泛应用,各种行业性、专门性纠纷解决机制及新型ADR也在不断出现,在线纠纷解决机制(ODR)异军突起。以往禁止或限制采用ADR的行政、刑事案件乃至公共领域和决策活动中,都开始鼓励利用ADR;而政府部门、民间团体和社会各界,也都在尝试创立各种新的ADR程序。在环境污染、产品责任、交通事故、医疗纠纷、大规模侵权纠纷等新型纠纷处理中,ADR更显示出独特的作用。同时,ADR在预防纠纷发生、形成规则、维护公共道德、提高共同体凝聚力以及社会治理中的功能也日益得到重视。法院在推广ADR方面的态度愈加积极,不仅在审前准备程序中广泛应用ADR,而且将其引入审判过程,甚至上诉、再审程序。如美国联邦上诉法院和州上诉法院都建立了在特定的民事上诉程序进行强制调解的项目。随着经济全球化、政治多极化和文化多元化,和平的交流、对话、互利和双赢将成为人类社会的主流,ADR在国际社会政治、经济、文化、外交等各个领域中的作用愈加凸显。

  3。 ADR发展格局和形式的多样化

  世界各国和地区基于司法体制、社会观念和国家政策等差异,在ADR发展的途径、格局和形式方面各有不同,而纠纷解决实践、传统和地方资源的多样性,也要求ADR保持多元化、适应性、灵活性。

  4。 ADR的法制化与规范化

  世界各国和地区一方面通过立法对ADR加以促进、鼓励和保障;另一方面又加强对ADR的规制,调解组织及其人员资质、准入、管理等方面的规范日益健全。

  (三)ADR与法治

  ADR在发展初期曾受到法律界的质疑,调解甚至被视为法治的对立物。时至今日,当代法治社会不仅已承认ADR的正当性,而且赋予其更高的价值。“世界正义工程(the World Justice Project)”提出的“法治指数(the Rule of Law Index)”评估体系已经将ADR作为评价法治的重要标准,不仅强调了专业化调解的正当性,也承认了自治性和传统性社区调解的必要性。

  “法治指数”第四项原则、指数15要求: 替代性纠纷解决机制提供独立、中立、公平、高效的司法救济。描述了接近司法指向的ADR及其具体标准,如中立性、公平性和高效性;调解员和仲裁员应当德才兼备、训练有素并且数量充足;应当公正独立,遵守高标准的职业道德准则并为其不当行为接受惩处。指数16要求:传统的、社区的及宗教的纠纷解决机制均应当提供独立、公平、公正的司法救济,其所关注的是在许多国家和地区,尤其在发展中国家传统或“非正式”的法律体系(包括传统部落、宗教法院和社区体系)在解决争端方面所发挥的重要作用。其特别强调,在许多国家和地区,正规的司法机关不能对大部分人提供有效司法救济时,这些体系将会发挥尤为重要的作用。若不承认这些传统制度在许多国家中的重要地位,“法治指数”则无法展现法治的全貌。由此可见,非诉讼机制的功能不仅是辅助或扩大司法利用,还具有维护民间自治机制、保护多元文化的价值。而如何将民间、非正式和传统的纠纷解决机制纳入法治的框架,始终是非西方国家法治与社会发展的重要课题。

  ADR被纳入法治指标,不仅标志着其正当性得到确认,也意味着当代法治观念本身的转变——从崇尚国家中心、诉讼万能、对抗性与刚性、零和思维及法律职业人的垄断向尊重多元文化、追求善治、鼓励社会参与、以平等协商对话获得双赢等价值转化。当代,在法律框架下的协商调解、互利双赢、当事人的选择与参与、尊重社会规范等基本理念已经逐步成为一种新型的纠纷解决主流文化,并带来了促进社会主体纠纷解决行为的转变和相关制度程序的变革。

  三、与ADR相关的基本理念

  (一)接近司法/正义

  20世纪后半叶,世界各国和地区民事司法改革提出的口号是“接近司法/正义(Access to Justice)”,在这一理念和背景下发展起来的司法辅助型ADR,旨在发挥ADR对司法的辅助作用,缓解司法压力,“将司法制度从无力负担、无法接近、背离现实与过度制度化的被动状态拯救出来”,对诉讼进行分流减量。一方面,通过程序的简化和便利,增加民众利用司法的机会;另一方面,通过司法的社会化,把大量纠纷从诉讼向ADR转移,强化社会纠纷解决的能力,使公民有机会获得具体而符合实际的正义,即及时、便捷、经济、平和地解决纠纷的权利。由于法院承担了对ADR的引导和制约功能,实际上也导致了司法功能的扩大或转变。在美国,这种策略体现为法院附设ADR和“司法的多元化通道体系(multi- door system of justice)”。在很多国家和地区,司法的重点已经转向解纷服务,非讼化已经成为基层法院和家事法院的大趋势。

  (二)自治、自律与社区运动

  该运动主张“替代性的方法可被看作通过第三方的介入提供了一个恢复当事人自治的机会,……即以个人必须尽力依靠自己而非国家权力解决问题”。这种ADR旨在以自治性纠纷解决方式规避司法程序,社区调解、行业调解和商事调解以及部分专门性(如家事纠纷)ADR往往具有这类取向。1960年代,社区运动成为美国ADR的一个重要来源,其理论基础是共同体主义、市民社会、社区治理等理念;旨在通过ADR为当事人提供一种与诉讼异质的纠纷解决途径,从而从“质”的角度缓和或改善司法和诉讼的固有弊端,实现远离司法、弱化国家控制的理想目标,通过共同体的自治解决纠纷、促进社会合作、改善人际关系、推动社会的和谐发展。今天,在世界范围内自治性调解已成为保护多元文化和少数群体人权、实现善治的重要配置。

  在ADR的实践中,上述两种指向的ADR往往并非泾渭分明,存在一定的交错和融合。例如,退休法官进入民间调解机构之后,既可能适应其角色转变成为民间调解人,也可能以其固有的思维和行为方式改造民间调解。法院通过委托社会力量参与调解,既可能借助非法律职业人士完成部分司法职能,也可能通过他们在调解中吸收民间习惯、常识思维和道德情理,并由此改善司法程序。基层法院的诉讼调解往往也是一种法律与民间规范相融合的过程。一方面,许多自治/自律指向的ADR为了提高其正当性、公信力,获得国家的资助或扩大影响,在发展中往往通过正规化、规范化向司法辅助型靠近。另一方面,许多民间性、专门性ADR已经成为便利的准“司法服务”。这种情况同样导致两种指向ADR的合流和多元化格局的维持,并成为实现社会善治的必需。

  (三)恢复性司法

  恢复性司法作为刑事领域ADR(刑事和解)的理论基础,着重于治疗罪行给被害人和社会带来的或者引发的伤害,以恢复原有社会秩序为目的的犯罪矫治实践或计划,包括被害人与犯罪人之间的和解,由被害人、犯罪人及其他人参加的协商,由被害人、犯罪人及多方参与的圆桌会谈等。自20世纪70年代始,西方国家在刑事司法领域相继启动“恢复性司法”政策,很多国家和地区都积极采取了各种尝试和制度创新。1985年联合国批准的《为罪行和滥用权力行为受害者取得公理的基本原则宣言》中要求尽可能用非正规的解决方式,如调解、仲裁、常理、公道或地方惯例协助调解和向受害者提供补救;2002年4月联合国预防犯罪和刑事司法委员会第11届会议在维也纳通过《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》的决议草案。

  (四)行政和解及服务型政府理念

  根据现代分权理念,行政机关的主要职能是执法和管理。依法行政、司法至上、公权力不能让渡、诉权保障、对行政裁量权的限制以及公众知情权和社会监督等理念,或多或少地阻碍了行政性ADR的作用。然而,当代服务型政府的理念已经突破了这些障碍,行政性解纷机制的优势、作用和管辖范围不断扩大,行政性ADR已被视为政府的责任和社会福利。很多行政程序被设定为法定前置程序或专属管辖,要求在司法程序前“穷尽行政救济”;行政调解、行政委员会、行政申诉专员等新制度层出不穷;政府通过“购买服务”、委托调解、向民间社会ADR提供公共财政资源的支持和适度监管,实现了社会机制与行政机制的衔接互动。

  (五)协商民主

  当既有法律规则和制度难以妥善解决特定群体利益、公共利益冲突或不利于弱势群体的情况下,协商民主理念旨在通过当事人之间的协商寻求更为合理的处理结果或新的规则,采用集体协商、公开听证、利益群体与政府对话等方式寻找利益平衡,基于相同理念,公益诉讼也多以和解结案。

  (六)全球化和国际共同体理念

  协商和调解在处理国际贸易冲突、国家间和地区冲突、发展地区合作以及人类命运共同体建构中的作用得到世界认同,正在改变以实力较量和大国主导规则程序的传统模式。

  四、ADR的不同发展模式

  尽管当代世界各国和地区都在积极推动ADR的发展,但并未形成绝对普适性的规律和模式。不同的法律体系、司法模式、政治理念和传统文化对ADR的作用及发展有着深刻的影响,在ADR的发展模式方面也可以有不同的选择。

  (一)市场模式和(准)司法模式

  澳大利亚学者娜嘉·亚历山大(Nadja Alexander)在其《全球调解趋势》一书中对当代西方国家的调解进行了比较研究,认为它们在调解的发展中、特别是规范化制度化方面,既存在共同性,又存在许多差异。在调解的发展中,普通法国家和大陆法系有着不同的进路,前者更加积极和多元化,但主要采用市场化方式,更多地依赖成本效益和激励机制鼓励当事人采用非诉讼方式,被称为“市场模式”,其调解规则和调解行业民间化程度较高;而大陆法系国家在调解发展中则倾向于依靠国家的推动和福利化措施,法院对调解的参与、控制程度较高,被称为“(准)司法模式”。

  市场化模式是指通过社会自主和市场调节发展调解和仲裁等非诉讼机制,其中调解员经过资质认证,作为自由职业者向社会提供收费服务,既可以直接受当事人委托担任中立调解,也可以被法院委托,承担指定案件的调解。调解本身成为一种市场化服务,通过收费而运行和发展。而(准)司法模式,主要是由政府提供公共财政支持,在法院或政府的规制下建立调解组织和调解程序,包括法院附设调解和法院外调解。行业性机制则由行业协会出资运营。这种模式强调调解的规范性、制度化和公益性,原则上不以盈利为目的。

  尽管各国有所侧重,但这两种发展模式也可以并行不悖。当代世界各国和地区一般既有国家(立法、行政和法院)建构的准司法性ADR(法院附设)和制度化程度较高的公益性ADR,同时也存在以市场机制运营的民间化ADR,如商事仲裁和调解。并且,随着时代发展越来越多元化,例如日本早期建立的法院附设调解具有很强的准司法特征,近年来则通过《ADR促进法》积极鼓励民间性解纷机构的发展,促进纠纷解决服务的市场化和多样化。而美国既有发达的法院附设ADR,也有非常活跃的社区调解和高端纠纷解决服务机构(如调解仲裁)。不过,在选择基本模式时需要根据国情、资源、需求和国民的习惯慎重决定。

  (二)立法推进和司法推进

  在多元化纠纷解决机制的建构中,既有通过立法和顶层设计推进的,也有依靠司法机关的政策、试点、实践创新等方式先探索、再逐步制度化的模式。

  大陆法系国家习惯采用立法模式,体现出顶层设计的理性特征。例如日本的非诉讼程序都是通过立法建立的,包括《调停法》《ADR促进法》和有关行政委员会的单行法规等。而欧盟国家在通过立法推进ADR方面态度积极,2001年欧洲理事会部长委员会发布《关于要求成员国采用替代诉讼的手段解决行政纠纷的建议(Rec(2001)9)》,要求各成员国在立法和实践中推广使用包括调解在内的替代性纠纷解决方式解决行政争议。2008年欧洲议会及欧盟理事会发布《关于民商事调解若干问题的2008/52/EC指令》,要求各成员国在2011年5月21日前将该指令内容转换为国内法。2012年欧盟制定了《庭外纠纷解决机制的指令》和《线上网络贸易纠纷解决机制条例》,要求在2015年前转换为各成员国国内法,旨在统一各成员国消费纠纷非诉讼程序的质量标准,为消费者提供在线投诉平台,统一受理投诉,并通过网络将投诉转到各成员国非诉讼处理机构处理。立法推进模式既可以通过制定ADR基本法、程序法、组织法,例如ADR促进法、调解法等;也可以从专门领域入手、采用实体法与程序法结合的方式,建构民间、行政、司法机制相互衔接的专门性机制,如家事、消费、劳动纠纷等处理机制。为了慎重起见德国在创新中经常采取实验性立法的方式,在一些法律法规中规定试验期(如3-5年),根据试行效果再决定是否继续或扩大推广,或者授权地方自行选择采用。

  司法推进模式,则是以司法机关为主导,通过司法政策、实践创新和具体指导,推动各种非诉讼纠纷解决机制的建构与发展,在取得效果之后,再形成立法和正式的制度。采用司法推进模式往往更易创新和实行,但法院需要得到立法机关授权,否则会受到限制,特别是强制调解。美国法院创造的“多门”政策和法院附设ADR就是来源于多种社会运动和专门领域的实践,包括各地法院在实践中的“创新”。1976年4月美国在明尼苏达州召开的庞德会议(Pound Conference)被视为法院附设ADR的正式发源。这次会议聚集了律师、法官和法院管理人员,第一次以法律界集体形式对调解投入了广泛的关注,促进了法院附设调解的迅速扩张。1990年美国《民事司法改革法》(CJRA)要求法院积极推进ADR,使法院成为促进多元化纠纷解决机制的发展的核心力量。加拿大、澳大利亚等国也有类似经历,法院“实际上已经成为推广利用调解的一种工具,其主要方式是强制调解或法院命令调解”。英国民事司法改革对ADR的推动虽然是通过《民事诉讼法》确立的,但仍是依靠法院通过司法改革促进了ADR对诉讼的大幅度替代,重塑了社会纠纷解决文化。世界各国和地区的法院在诉前调解、委托调解、司法辅助型ADR、非诉讼程序与司法程序的衔接等方面进行了大量的创新,不仅促进了当事人的选择偏好和诉讼文化的转变,而且对各种法院外的非诉讼机制起到了支持和保障作用。

  我国香港特别行政区调解也是在司法机关的推动下发展起来的。2007年11月30日,在终审法院和李国能大法官推动下,多个法律实务机构和法律研究教育机构共同举办了“香港调解前瞻(Mediation in Hong Kong: The Way Forward)”研讨会,成为实务界与学术界、法律界与民间社团凝聚共识,共同努力发展调解的誓师大会。2008年初,由律政司司长领导的“调解工作小组” 正式成立。2009年4月,香港特别行政区司法机构推出民事司法制度改革方案,其中一项基本目标就是鼓励及便利争议各方采取替代性纠纷解决程序。2010年1月,法院发布的《实务指示31-调解》正式生效,规定争议各方及其法律顾问在进行诉讼前,必须真诚努力以调解方式去解决争议。诉讼一方如没有任何合理解释而不参与调解,法院于判决时会发出不利该方的讼费令。从而全面实行了诉讼的调解前置。2013年1月,香港调解条例正式生效,使得这种改革得到了法律确认和保障。

  (三)一体化模式和专门化模式

  所谓一体化模式是制定基本法或综合法,建立统一的ADR制度和受理各种纠纷案件的综合服务机构。一些国家和地区早期采用这种模式,统一制定调解法和仲裁法、设立调解和仲裁机构。在基层和较小行政地域范围内,为了减少公共成本、便利民众,也可采用综合性一站式服务模式。但今天纠纷解决专门化处理已成为普遍趋势,即通过专门法(特别法)对特定领域(如家事、劳动人事、物业、医疗、交通意外、环境、社会保险、土地等)进行实体法与程序法相结合的专门化设计,以特别法优先于普通法为原则,将这些类型的纠纷从一般民商事纠纷中分离,形成专门化的法律规则、执法系统和纠纷解决机制,将非诉讼程序、行政执法与司法程序相互衔接。例如建立专门法、行政主管、责任鉴定、保险、损害评估、理赔、调解裁决、司法程序一体化的交通事故、医疗、环境纠纷处理机制,和金融消费者保护机制等等。

  五、当代ADR发展中的制度创新

  当代世界各国和地区的ADR形式多样,除根据性质分为司法性、行政性和民间社会性三类之外,从方式上一般分为协商调解和裁决两大类别。近年来重要的制度创新包括:

  (一)强制调解

  强制调解,即将调解设定为诉讼前置必经程序,规定双方当事人有义务参加,并与诉讼程序形成衔接。其基本要件是:(1)法律对适用强制调解的案件类型(范围)和条件有明确规定,或授权法官有权决定强制交付;(2)具有法定程序的意义,大致相当于一个审级,调解与诉讼分立,同时有明确的衔接关系;(3)当事人拒不参与调解应承担不利后果或法律责任,如需承担对方当事人的诉讼费或丧失诉权等;(4)有严格的程序规定,如调解期限等。以往强制调解制度的正当性受到质疑,主要理由在于:一是强制调解违背自愿或侵犯诉权。对此,大多数国家和地区认为这种强制仅限于参加的强制,尽管对当事人的选择权进行了一定限制,但并不意味着强制其接受处理结果,如果不能达成和解,当事人仍然有权提起诉讼。二是违背自愿的调解难以达成和解。对此,美国的实证研究证明了一个“调解悖论”,恰恰是那些不愿意参与强制性调解程序的当事人,对公正的调解程序表现出了与自愿参与调解的当事人至少同样的满意度。实际上,有时最不愿意参与调解的当事人反而比那些更愿意参与调解的当事人对调解程序和结果表现出更大的满意度。

  随着这些质疑被消解,当代“全球调解的发展呈现出强制性调解发展的趋势”,世界各国和地区越来越多地在特定类型的纠纷处理中建立强制调解程序。澳大利亚研究者指出自从20世纪80年代开始,对强制性调解的作用的讨论开始兴起,在没有当事人同意的情况下能否有效地适用调解程序,这在大多数国家和地区不再被视为一个有争议的问题。其调研表明一些当事人不愿意调解,但当他们参加到调解程序时,却都能达到很好的解决纠纷的目的。强制性调解和非强制性调解的满意率之间无甚差别。

  强制调解存在不同模式,一类作为司法程序的组成部分,由法院专设机构和司法人员担任,调解程序与审判程序衔接紧密,如我国台湾地区。另一类属于法院外非诉讼程序,采用委托调解模式,通过立法(或相关规范)授权,由具体的司法或行政机关负责指定、审核和交付法院外调解机构或人员进行调解,与诉讼程序之间相互分立,不直接衔接,如德国、英国。强制调解的范围也各有不同,有些国家和地区要求所有民事案件都经过调解方可起诉;有些则仅在有限类型中适用,如邻里纠纷、房屋租赁纠纷、保管纠纷、小额消费纠纷、环境纠纷、大规模侵权纠纷、社会保险纠纷等。

  (二)司法委托调解

  委托调解形式多样、历史悠久:20世纪80年代以后,世界各国和地区在ADR浪潮中都非常重视司法性调解的作用,既有建立法院附设调解的、也有以委托调解方式发展司法性ADR的模式。尽管司法委托调解形式多样,但所承担的社会功能相对接近:一方面,借助社会力量减轻法院案件压力、节约司法资源,克服诉讼程序的固有弊端,使当事人更加平和、便利、经济、快速、合理地解决纠纷;另一方面,有利于促进司法的社会化,增进当事人的参与和协商,创造新型的解纷文化,降低对国家权力的过度依赖。同时,司法委托调解具有对社会调解组织赋权、规范和资源整合的意义。

  法院附设调解与委托调解关系密切,但二者并非同一制度。现代法院附设调解制度发源于日本,其调停制度作为独立程序,在受控于司法机关的同时,强调调解人、解纷方式和依据等与诉讼的严格区分。大多数国家和地区的委托调解通常根据纠纷类型和个案需要而设立,有些采用法院附设调解模式,有些则委托在法院备案的社会调解机构组织进行调解。美国、澳大利亚、加拿大等国基于多元文化的传统,对于社会组织和市场有较高的信任,社会调解组织介入司法程序的自由度较高。如英国法院认可多种调解机构可作为诉前调解机构,由当事人自行选择。大陆法系国家则历来注重将司法与社会机制严加区分,法院更关注纠纷的法律解决,一方面,积极通过督促程序、简易法院以及律师和解、法官调解(和解)等方式替代裁判;另一方面,对在正式司法程序引入社会力量持谨慎保守态度,尽可能将委托调解保留法院之外。德国通过民事诉讼法的试验性条款,将是否建立前置性调解的权限赋予各州,由其自行决定。一些州不建立法院附设调解,而是授权多种在法院备案的调解组织机构以调解资格,由当事人选择利用;另一些州则在法院内建立附设调解,由法院调解员进行调解。东亚模式的法院调解(停)的设计理念则是既引进了社会力量,同时又将调解严密控制在法院,与法院外解纷机制形成明确分界。此外,各国多采用专门化程序分别处理不同类型纠纷,如家事法院或家事程序将调解设定为法定前置程序(强制调解),委托受过培训、具有专门资格的家事调解员调解,逐步实现非讼化处理。

  (三)行政性ADR、申诉机制及消费者保护机制

  行政性非诉讼纠纷解决程序,包括和解、斡旋、调解、听证、仲裁、行政法庭(院)、行政委员会、申诉等形式,重点是处理与行政管理职责相关、或与行政管理或执法活动相关联的各种纠纷。其特点为兼有行政权和司法权的特点;高效、及时、直接;具有专门性和针对性,有利于发挥专家优势。行政机关拥有一定的自由裁量权和调查权,有较强的查明事实、进行专业判断和适用法律的能力,可将行政权力的能动性、直接性和高效率与协商性、衡平性及专门性相结合,故而比法院更适于处理一些常规性、突发性、群体性和新类型纠纷,在维护弱势群体利益方面的作用更为明显和直接。不仅可进行事后救济,还可以通过听证程序和对话商谈等机制形成或调整对策、规则和治理机制,从而预防或减少此后同类纠纷的发生。在缺乏明确法律规则和原则的情况下,也可通过协调寻求社会公共利益以及各方当事人或群体利益之间的平衡,并通过多种方法,包括调解与裁决的结合,达到及时、高效、权威处理的目标。

  当代世界各国和地区的行政性解纷机制,包括选择性程序、法定前置性程序、司法审查程序、独立或专属性程序等,不仅是处理劳动争议、社会保险等争议的主渠道,在处理各种新型纠纷,例如公害、产品责任、大规模侵权等方面的作用也日益重要,大量替代了诉讼。在美国当事人一年向社会保障署提起的请求或者申诉共有400万件,但经过各种ADR方式,真正由行政法法官裁决的有50万件,最终进入法院的只有1.2万件,超过99%的案件在行政机关内部得到了解决。

  申诉制度是行政性ADR的一种特殊形式,其特点是设立专门机构受理民众对政府或行政、准行政主体的各种投诉、请愿、举报,根据具体情况分别进行调查、监察和调解、裁决等相应处理。申诉主要是针对执法机关或相关主体的不当行为,但实际上涉及大量复杂的利益诉求,处理依据包括法律和行政法规,以及行业标准、习惯、情理等社会规范,处理结果不限于撤销或纠正不当行政行为,更重要的是对申诉人的合理诉求进行救济。救济方式以协商性、综合性、非正式及衡平为特点,与司法程序有着明显的区别。当代申诉机制在承担监督功能的同时,救济功能不断加强,逐渐发展成为一种便利、灵活和有效的解纷机制。

  瑞典是最早建立监察专员制度(Ombudsman,即申诉专员)的国家,从最初统一对国家机关(行政、司法)进行监督,逐步向各种社会、公共领域拓展,陆续设立了公正交易监察专员、新闻监察专员、消费者监察专员、男女平等监察专员等,各种名目的监察专员已有数百人之多。申诉专员制度一般以独立的社会化形式、协商调解优先的准司法程序解决纠纷,拥有调查权和决定权,在权限、程序、技术和规则适用方面具有综合和灵活的程序优势,调裁结合的方式突破了传统调解的一些缺陷,解纷能力更强。

  申诉专员制度的发展说明,当代社会为了适应治理需求的多样性和复杂性,需要有更多的行政性、综合性和专门性的救济机制来承担公共服务和纠纷解决功能。当代的行政执法不再仅仅是行使国家权力的强制行为,更应是国家为公众提供的公共服务;行政性解纷程序不再单纯追求司法化的裁决模式,而是作为中立第三方促进当事人之间的协商和调解,同时可以采用社会化形式(如委托调解、聘请独立人员或专家委员会等)。相对于司法,行政救济的优势在于对纠纷早期介入、及时查明事实,快速、经济、合理解决,不仅有利于受害人和弱势群体的权利救济,也可最大限度地节约社会资源、降低社会风险,并推动规则、制度和公共政策的改革。

  进入21世纪以来,申诉专员制度逐步从行政监察发展成为一种行政主导的综合性救济机制,适应社会需求和时代发展不断向更广阔的领域拓展,成为ADR发展的新亮点。很多国家和地区都已经形成由申诉处理、调解、调查、裁决和监察等程序构成的专业性解纷机制,发展较快的领域包括劳动、环境、消费、医疗等各种领域,并不断向公共服务行业和非公权力机构扩展,实现了公共治理在公私领域中的不断融合。其中发展较快的是金融消费者保护机制。上世纪90年代开始,欧洲(如英国、爱尔兰、德国)澳大利亚、加拿大、新西兰等西方国家,以及印度、新加坡、马来西亚、南非等亚洲、非洲国家逐步建立了金融督察服务(Financial Ombudsman Service, FOS),欧盟还建立了处理成员国之间跨国纠纷的金融申诉专员机制。各国和地区的金融行业性纠纷解决机制名称不同,但都属于在金融监管机构指导下建立的专门性申诉处理机制,具有独立性、专业性、中立性等特点。由于消费争议不同于传统的民商事纠纷,其特点是双方当事人地位不平等,消费者处于弱势,其争议有一些直接针对既有规则(法律、行业惯例和规定等)的合理性,同时此类争议具有数额较小、经常性、普遍性的特点,不适合以传统商事仲裁和诉讼作为常规处理方式。采用监察专员的模式可以在及时妥善处理日常消费纠纷的同时,充分发挥行政监管、行业自律和自行调整(如规则和技术性问题)的作用,树立行业的社会公信力。目前,我国台湾地区、香港特别行政区已经建立了类似制度。

  (四)协商调解优先及调裁结合

  现代司法和纠纷解决机制的程序设计最初崇尚裁决,即使保留调解,也必须与裁决程序完全分离,禁止中立第三方同时或先后采用两种方式解决纠纷,即调裁结合;即使法官或仲裁者通过调解促成当事人达成了合意,也只能称之为“和解”,以避免身份和功能的混同。因此,我国诉讼调解和仲裁调解曾经受到其他国家和地区的质疑。然而随着ADR的发展,世界各国和地区的纠纷解决理念和制度发生了许多重大变化,协商性解纷方式得到推崇,调解优先成为程序设计中的共识,而法官调解也不再是禁忌。实践经验则表明,调裁结合的各种弊端是可以避免的,二者取长补短、相互融合则可能产生出更多优势。在这种背景下,开始出现调裁结合的趋势,表现为:

  1。仲裁调解化或调解与仲裁结合已为国际规则所确认

  在专门性解纷机制的制度建构中,各国越来越多地采用强制调解取代仲裁、或者二者并存,鼓励当事人优先选择调解;仲裁机构纷纷建立调解中心,一些仲裁机构调解及和解的案件数量已经多于裁决。

  2。行政程序中的调裁结合

  在美国,随着立法鼓励使用ADR解决纠纷,行政法法官开始越来越多扮演协调员的角色。如劳工部的“和解法官”是行政法法官办公室任命的调解人,他们经过ADR技巧训练,是纠纷所涉事项领域的专家,被授权与当事人磋商,帮助当事人解决纠纷而无需诉诸正式听证程序。和解法官的程序特征是:当事人自愿;不载入记录,非正式;当事人无需缴费;保密;和解有时限要求,一般为60-90天不等;如果和解不成功,和解法官不能作为主持此案审理的法官;和解法官可以同时会见双方律师或者单独会见一方律师;保持中立,应该尽力促成双方达成和解。行政委员会和申诉专员制度也都采用调解和裁决结合的方式,调解优先,裁决为辅;法国的申诉专员被称为协调专员(le mediateur),或调解专员,更强调其调解作用。

  3。诉讼程序中的法官调解

  西方国家的法官调解在民事诉讼中以“诉讼中和解”的形式存在,大陆法系如德国将促成和解作为法官(以及代理律师)的义务,公众和当事人对诉讼中调解和律师参与的“依法调解”十分熟悉;普通法国家法官历史上没有调解传统,但近年来亲自主持调解的法官越来越多。

  随着法官对调解的认同,调裁不能结合的禁忌逐步被打破。日本设立法院调停的初衷是将调停与诉讼程序严格区分,在诉讼程序中法官不参与调解或和解。但实践中当事人、律师都对法官调解及诉讼中和解显示出强烈的认同和需要,以至于1996年修改民事诉讼法时加强了法官的和解劝试义务,法官不仅通过审前准备程序积极促进和解,还可以在诉讼中采用正式司法文书向当事人提出和解劝告。和解劝试贯穿于诉讼程序始终。我国台湾地区也规定:“法院不问诉讼程度如何,得随时试行和解。受命法官或受托法官亦得为之”,且法官可以向当事人提出和解方案。美国州法院的司法调解已形成三种模式:(1)由法院控制的调解,即调解由本案法官、其他法官或其他法院工作人员(如书记员)提供;(2)法院附设调解,法院通过委托调解有效监督私人调解员的资质,调解员为当事人聘请;(3)调解由法院外私人和ADR组织提供,法院可提议当事人进行调解,但不直接调解。其中第一种模式属于从上世纪80年代逐步兴起的新生事物,被称作司法调解模式(JDR),包括司法和解(judicial settlement)、司法调解(judicial mediation)、司法主理(judicial moderation)和促导审理(facilitative)。虽然与我国的诉讼调解设计不同,但各国和地区的法官调解及调裁结合已成为普遍现象,民事诉讼中和解率不断上升。如美国联邦民事法院的民事判决率已经多年不到3%,其中和解(包括法院外调解、法官委托调解和法官调解)率不低于80%,远远高于我国法院。

  (五)应急、群体性和大规模侵权事件处理

  随着当代社会的发展,大规模侵权、突发公共安全事件、群体性事件的处理成为世界各国和地区政府需要面对的新问题。传统的思路将这些事件的处理付诸司法,并尝试通过集团诉讼、公益诉讼等方式解决。但实践证明,诉讼程序对于处理此类问题效果很不理想,甚至带来了新的社会问题。而在政府主导下通过专项基金、一揽子救济方案等新型ADR方式处理,不仅效益更高,而且更有利于给予受害人公平、及时的救济。以往非常依赖司法诉讼的美国,近年来政府在包括911事件和墨西哥湾石油污染事件等一些个案的处理中,尝试了赔偿基金、行政监管、政府和解等新型替代诉讼的救济方式,取得了很好的成效、赢得了公众和法律界的高度评价。如2010年4月,英国石油公司在美国墨西哥湾租用的钻井平台发生爆炸,造成大规模漏油和环境灾难。“本来,英国石油公司完全可以利用法庭作为一个避难所,把官司打上几十年,对法律责任一概否认,花上几百万美金律师费而对索赔者一毛不拔”。然而,在奥巴马总统的直接介入下,“没有新的立法,没有国会听证,没有政府的行政法令,没有法院的指令——只有一项由总统精心安排、由英国石油公司进行实施并由司法部负责监督的私人协定”。由英国石油公司出资200亿美金建立理赔管理程序,“向所有潜在的诉讼原告提供一个避免旷日持久的法律梦魇、确保快速赔偿”。该程序在90天内完成了近17万人的即时紧急赔付,到2012年3月底,共处理了100多万件索赔案,赔偿额61.39亿美金,同时经调查40多万索赔者被拒绝理赔。2013年3月,起诉的律师与英国石油公司达成和解,理赔过渡到新的程序。这一案例被视为当代大规模侵害事件处理的经典案例,开创了行政主导、受害人救济优先的纠纷解决理念和程序创新。日本则注重通过法院的“和解劝告”和议会法案替代判决解决大规模侵权和新型案件。

  多元化纠纷解决机制的建构与完善是一个宏大的社会工程,需要在体制改革、司法改革、法治建设的进程中,运用综合治理的理念进行顶层设计和实践创新。其重点在于合理配置资源、建构制度,形成民间、行政、司法程序的有机衔接和相互协调,最困难的则是促成社会观念的转变和新型纠纷解决文化的形成。

  以往,我国在发展多元化纠纷解决机制过程中主要依靠“摸着石头过河”和“大调解”运动以及各地各部门的创新,解决了许多现实难题,取得了一定的成效,形成了中国改革开放以来治理的特色和经验。然而,随着我国进入新常态和法治建设新时期,这种粗放和应急性模式已开始不适应社会需要,亟需在社会治理体系革新中进行系统整合。在这一背景下,借鉴当代世界多元化纠纷解决机制和ADR的发展趋势,可以使我们获得以下启示:

  首先,应加强对多元化纠纷解决机制的顶层设计,在总结各地各部门实践经验的基础上进行资源整合、制度完善,对民间性、行政性和司法解纷机制整体布局,逐步形成科学的机制和程序,改善目前各部门相互掣肘、资源浪费、效率低下的状态。在民间社会机制的发展方面,应坚持维护人民调解作为基层社区调解的社会功能,同时给各种新型民间性解纷机构提供更加开放和多元的发展空间,民间性调解无需一律套用人民调解的名称和组织形式。基于我国体制的特点和社会条件,应优先发展各类公益性解纷服务,同时逐步探索市场化机制的发展模式,并构建合理的管理体制。由主管部门对依靠公共资源建立运行的解纷机构加强效益评估,严格控制公共成本。为了解决多元化纠纷解决机制的短板问题,应加强完善行政性纠纷解决机制,特别是行政调解和申诉制度(包括信访),强化政府和行政执法机关的责任及解纷能力。继续发挥司法机关在多元化纠纷解决机制中的引领和推动作用,积极尝试各种有效的实践创新。

  其次,从具体的制度、程序入手,根据现实需要和条件,采取循序渐进、分门别类、逐步推进的方式,通过专门法、单行法规、法律修改等多种方式进行立法,建立专门性制度或程序。例如:(1)在部分民事诉讼案件中实行调解前置(非诉讼),并分类建立相应的调解程序;(2)建立区别于传统商事调解仲裁的金融消费者保护机制,形成监管部门、行业协会和中立性程序的合理配置,以协商、调解、裁决相结合的方式处理金融消费者的投诉和争议;(3)建立专门的医疗法律体系和医疗纠纷解决机制,综合医疗体制、实体法、归责原则、鉴定制度、责任险以及解纷程序等进行整体性制度设计;(4)整合劳动争议处理机制,建立主管部门负责建立的专业劳动争议调解,实行调解前置或仲裁的调解化,将调解仲裁作为常规劳动争议处理的主渠道,仅保留一次司法复审程序;(5)建立事故责任认定、保险、赔偿标准计算、强制调解、司法救济一体化的交通事故处理机制。这类与民生和社会治理关系密切的制度还有很多,其中很多制度国外都早已形成成熟经验,为我们提供了很好的参考。

  最后,培养新型纠纷解决文化。近年来,世界各国和地区在发展ADR的同时,都在致力于从青少年教育、社会观念、舆论引导、法律职业教育及伦理、当事人行为等方面入手营造新型纠纷解决文化。相比之下,当前我国法律界(尤其是法学界和律师界)主流对于非诉讼纠纷解决机制的理念和正当性仍持怀疑否定态度,对于协商调解等纠纷解决理念、技能更是知之甚浅,而诉讼至上、法律万能、国家中心等传统法律意识形态却根深蒂固,社会公众的观念和媒体舆论也尚未形成崇尚协商理性解决纠纷的主流文化,这种情况也影响了现实的纠纷解决行为和实践。因此,需要从教育普及和法律职业观念转变入手,加强培养新型纠纷解决文化,只有当社会主体真正形成了理性协商、自律、宽容、和谐、责任、诚信的纠纷解决文化,才能迎来多元化纠纷解决机制发展的新时代。

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编辑:sf_jiazhi

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