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2017年09月04日10:11 新浪司法

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  原标题:第213期 | 【域外经验】你想了解的《德国调解法》

  多元化纠纷解决机制(微信号:SIFAADR)供稿   

  编者按

  2012年7月26日德国第一部正式规范调解行为的法律《调解法》生效实施,该法旨在推动调解及其它诉讼外纠纷解决机制的发展。虽然这部法律的初衷是将2008年欧盟《调解指令》转化为德国国内法,但实际上该法在很多方面都超出了《调解指令》所要求的范围。《德国调解法》对调解行为进行了框架性规定,为当事人和调解员在实践中进行操作预留了很大空间。该法将调解员分为“一般调解员”和“经认证的调解员”,“经认证的调解员”须经培训。该法还规定了调解是可以收费的,收费标准由调解员和当事人来协商解决。但该法不适用主审案件的法官在诉讼中促进当事人和解的行为或者非主审法官所进行的调解(Güterichter),因为这两项制度由德国《民事诉讼法》规定。同时,德国《民事诉讼法》规定,在律师或者公证员的帮助下达成的调解协议可以执行。本公号特别邀请曾在德国比勒菲尔德大学进行博士后研究、现山东大学法学院任教的李叶丹老师翻译了《德国调解法》,希望对中国调解制度的发展有所借鉴。

  德国调解法

  翻译:山东大学法学院 李叶丹

  引用:2012年7月12日《调解法》(联邦法律公报 I, P.1577。)

  第一条 定义

  (1) 调解是一种保密的、结构化的程序,通过一个或者多个调解员的协助,当事人在自愿的基础上力求对纠纷达成合意解决。

  (2)调解员是一位独立的、中立的、对纠纷不具决定权的人员,在调解中起到引导当事人的作用。

  第二条 过程 调解员的任务

  (1) 调解员由当事人选择。

  (2) 调解员应当确认当事人已经理解调解程序的基本原则以及调解过程,并且保证当事人自愿参加调解。

  (3) 调解员对所有当事人都负有同等的责任。他应当促进当事人之间的交流,并且保证当事人以适当的、公平的方式融入调解程序中。他可以在全体当事人同意的基础上,和各方当事人举行单独会谈。

  (4) 第三方只有在所有当事人都同意的情况下,才能参与调解。

  (5) 当事人随时可以终止调解。调解员也可以终止调解,尤其是当其认为已经不能寄希望于当事人间自发的交流或者和解的时候。

  (6)在当事人之间已经达成和解的情况下,调解员应当尽力保证当事人在理解纠纷背景且理解合同内容的情形下缔结协议。他应当告知那些在调解时没有外界意见供其参考的当事人,建议他们在必要时将达成的协议交由外部顾问审阅。在当事人同意的情况下,达成的和解可以以最终协议的形式予以记录。

  第三条 披露义务 工作限制

  (1) 调解员应当向当事人披露所有可能有碍其独立或者公正的事项。若有此类事项,只有在当事人明确表示同意的情况下,他才可以担任调解员。

  (2) 在调解前曾经因同一事项为一方当事人工作过的人员,不得担任调解员。调解员也不能在同一事项的调解程序或者调解随后的程序中为一方当事人工作。

  (3) 如果某人所属的同一职业团体或者事务团体的同事曾经在调解进行前在同一争议中为一方当事人工作,则此人不得担任调解员。此人也不得在该事项调解程序或者随后程序中为一方当事人工作。

  (4) 第三款的限制不适用以下情形,当涉及的当事人在获得详尽的信息的情况下仍表示同意,并且该工作不与法律所保护的利益发生冲突。

  (5) 调解员有义务在当事人要求的情况下,向当事人就其专业背景、教育和调解经验提供相应的信息。

  第四条 保密义务

  调解员以及在调解过程中涉及的人员,都负有保密义务,法律另有规定的除外。该项义务涵盖所有他们在调解过程中所知晓的信息。除非其他涉及保密义务的法律条文另有规定,该项义务不适用于:

  (1) 披露调解过程的内容对履行或者执行该调解协议内容实属必要;

  (2) 基于对公共政策的重要考量,有披露的必要性,特别是为了防止对孩子的健康成长造成威胁或者避免对个人的身体或者精神健全造成损害的时候;

  (3) 所涉及的事实是众所周知的事情,或者没有重要到需要保密。

  调解员需要告知当事人其保密义务的范围。

  第五条 调解员的入门培训以及对调解员的继续培训 经认证的调解员

  (1)调解员自身有义务保证,通过适当的入门培训以及此后定期培训,他具有足够的理论知识和实践经验,足以称职地引导当事人进行调解。适当的入门培训应当特别注意传授以下方面的知识:

  第一,关于调解的基础理论,过程及框架性条件方面的知识;

  第二,谈判和交流技巧;

  第三,处理纠纷的技巧;

  第四,调解适用的法律知识以及法律在调解中扮演的角色;

  第五,还包括实际练习,角色扮演及指导。

  (2) 当某人已经完成作为调解员的初始培训并且已经完成所有在第六条中所列的要求的情况下,此人可被许可称为经认证的调解员。

  (3)经认证的调解员应当按第六条的要求继续进行培训。

  第六条 颁发法定文书的权力

  联邦司法部应当通过法定文书的形式且在无需联邦议会同意的情况下,针对经认证的调解员的初始培训和继续培训以及适用于培训机构的标准这些方面,制定更加详细的规范。前句所指的法定文书尤其可以从以下方面着手:

  (1)以第五条第1款所列的元素为框架,详细规定初始训练的内容,初始培训还应当传授针对调解实践必要的经验;

  (2)针对继续培训内容的更加详细的规范;

  (3) 对初始培训和继续培训最少的课时数;

  (4)每次继续培训间隔时长;

  (5) 针对初始及继续培训机构所配备教学人员的资质要求;

  (6)针对初始或者继续培训机构应当如何向学员颁布证书的规定或者指引;

  (7)针对初始培训结业的规定;

  (8)针对那些在本法生效前已经担任调解员的人员的过渡性规定。

  第七条 学术研究项目 对调解的财政支持

  (1)联邦和州可以就学术研究项目达成协议,以查明针对调解的资金支持项目对各州的影响。

  (2)在以上研究项目的框架下,当有人基于以下情况申请寻求法律救济的时候,可以提供必要支持 :如果根据此人的个人和财务状况,无法支付调解的费用,只能部分支付调解的费用,或者此人仅能分期支付调解费用,而且此人采取法律行动或者法律抗辩不属于无理缠诉的。对此程序具有管辖权的法院,在研究项目已经在该法院存在的情况下,应当对此申请予以裁决。该裁决为最终裁决。此中细节应当由联邦政府和州政府根据前述第一款达成的协议进行规范。

  (3)联邦政府应当在学术研究项目结束后,告知联邦议院取得的经验以及得出的成果。

  第八条 评估

  (1)联邦政府应当在2017年6月26日以前就本法以及德国的调解发展、调解员的初始和继续培训向德国联邦议院进行汇报,该汇报还应当考虑到各州对涉及费用规定的开放式条款。尤其报告应当查明并判断,为了确保调解的质量并保护消费者,在初始和继续培训方面是否有采取进一步的法律措施的必要。

  (2)只要报告清晰地表明,有采取进一步法律措施的必要,联邦政府就应当就此做出提案。

  第九条 过渡性的条款

  (1)在2012年7月26日以前由对该案无决定权法官进行的,由法院提供的民事争议中的调解,在2013年8月1日以前可以由选派的(法院调解员)继续进行。

  (2)在实施前一款时,行政法院、社会法院、财税法院以及劳动法院应当在细节上作相应的变更。

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编辑:sf_wangxue

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