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2018年01月29日11:38 新浪司法

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  原标题:李茁英:中国调解变革——市场化调解的可行性与实现路径

  多元化纠纷解决机制(微信号:SIFAADR)供稿 

  编者按:

  前海“一带一路”国际商事诉调对接中心揭牌仪式、“一带一路”法律公共服务平台启动仪式暨第二届前海涉外涉港澳台商事调解论坛于2018年1月7日在深圳前海合作区人民法院举行。论坛邀请了最高人民法院、香港特别行政区律政司、澳门相关部门的来宾和海外专家,诉调对接中心各合作单位、论坛主办单位的代表、调解专家以及调解员代表参加。现将深圳市蓝海现代法律服务发展中心理事长李茁英在论坛上的发言刊登。后续内容敬请期待!

  中国调解变革:

  市场化调解的可行性与实现路径

蓝海现代法律服务发展中心理事长 李茁英蓝海现代法律服务发展中心理事长 李茁英

  尊敬的各位领导、各位嘉宾:

  大家上午好!

  非常感谢论坛的邀请,作为最高人民法院港澳台和外国法律查明基地,深圳市蓝海现代法律服务发展中心2017年进行了一系列关于市场化调解的比较法研究,在这个过程中也得到了多位域外调解专家的支持和帮助,今天借此机会和大家分享我们对于中国市场化调解的一些思考,请大家批评指正。

  市场化调解简单的说就是有偿调解,调解的组织和主持者不再限定于法院或公益性服务机构,调解的需求、供给及服务价格均交由市场来决定和调整,并且实现调解组织或个人的商业化管理。当事人要为调解服务支付一定调解费用,调解组织要通过提升调解服务的专业性水准来获得市场的认可,争取调解案源。市场化调解是在我国社会经济高速发展、民商事交易日益频繁等多重背景下产生的新型民事纠纷解决方式。其中,市场化调解又以律师调解为最典型的存在形态。

  一、当前多元化纠纷解决的新趋势:市场化调解(律师调解)

  (一)诉讼调解的复兴及多元化纠纷解决格局构建

  诉讼调解在我国基本上经历了五个重要阶段: “调解为主”(1982年以前) → “着重调解”( 1982年) → “自愿和合法原则”( 1991年) → “调判结合”( 2003年) → “调解优先”( 2005年)。目前,诉讼调解在中国仍处于优先适用的地位。

(表一:2000年-2015年中国民事审判一审调解率及判决率走势图)(表一:2000年-2015年中国民事审判一审调解率及判决率走势图)

  (二)律师调解制度的推进

  作为制度化层面的律师调解首次出现在2012年最高人民法院《关于扩大诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制改革试点总体方案》中,其明确提出要推动建立律师调解员制度。2015年中共中央办公厅、国务院办公厅出台《关于完善矛盾纠纷多元化解机制的意见》,对建立完善律师调解制度,鼓励和规范律师参与重大复杂矛盾纠纷化解提出了明确要求。2017年10月最高人民法院、司法部联合印发了《关于开展律师调解试点工作的意见》(下称“《意见》”),该《意见》的出台标志着律师调解制度在我国的初步确立,也表明国家对律师调解制度的重视与认可。

  从上述国家法规政策对律师调解的强调和推进可以发现,在当前“案多人少”背景下,探索和确立律师调解制度已经成为我国大调解格局下不可逆转的趋势。由此,律师调解应当如何具体落实已然成为我国多元化纠纷解决机制构建中的重要问题。

  二、 律师调解的正当性分析

  (一)律师的专业性回应了现代调解模式的需求

  我国已经逐步从“熟人社会”一步步向“半熟人社会”、“陌生人社会”转变,对案件事实和法律关系的衡量判断成为纠纷主体间妥协退让的筹码。现代调解模式的此种转型决定说服当事人妥协退让的核心要素往往不再基于取得当事人信任,而是对案件法律问题的大致剖析。因此,相比较于其他诉外调解主体,律师更能胜任这一职务。

  (二)律师的经验往往可以胜任调解工作

  律师作为民商事案件的合法代理人,代为调解一直是律师的代理业务范畴,律师不仅熟悉调解的流程,也深谙调解的技巧方法等门道,可以说律师已经积累了丰富的调解经验和知识,具有胜任调解工作的天然优势。

  (三)律师的普及性为市场化调解提供了人员保障

  据统计,我国执业律师近年来正以年均9.5%的速度持续增长,已经由最早的200多人发展到现在的32.8万多人,同时,全国律师事务所也保持着年均7.5%的增速由70多家发展到2.6万多家。深圳的职业律师2017年也已经超过了1万人次。我国律师代理案件能力的提升以及人员数量的充足为律师调解的落实提供了保障。

  三、律师调解的域外经验

  虽然我国的调解传统源远流长,但律师调解在我国仍属于新型的调解方式,而放眼域外国家及地区,这一调解形式不仅在多国得以确立,而且已经具有成熟的经验模式。无论是美国附设在法院的调解,还是日本的民事调解制度,都强调诉讼调解的两个基本点: 基于当事人个人意志发生, 调解人具有律师身份。美国95%的民事案件, 经过法院内附设的仲裁或调解等代替诉讼解决纠纷程序得到解决,只有不到5%的案件最终进人审理阶段;日本通过调解解决的案件占总数53%到54% , 且审理中和解的案件也达到35 % ;德国民事案件的和解率很低,但也有近25%的民事纠纷是通过调解完成救济的。这几个国家中, 其调解均具有共同的特点:律师在调解中均处主动地位, 由他们启动整个诉讼调解程序并主持和引导调解程序。

  关于香港的调解制度,在此不作赘述,只强调1个关键词:“合力”。调解制度在香港地区从无到有、到成为其作为国际争议解决中心的重要一环,其中一个重要的原因就是各部门的合力推动和相互衔接,这种“合力”由香港律政司统筹,由司法机构、香港调评会、香港大律师公会、香港律师会、香港调解会、香港和解中心、香港国际仲裁中心、高等院校、法律援助署、消费者委员会、相关商会等共同参与,体现在政策制定乃至推广实施的各个环节。

  四、建立中国律师调解制度的若干建议

  (一)律师调解员的选任

  1。律师调解员的选任、培训

  相较于诉讼,担任调解员对律师的业务能力提出了更高的要求,律师调解员的任职资格应当更为严苛。对此,我国律师调解员的资格准入条件可以从律师的从业年限、办案业务能力考评以及是否受到过违纪处罚等方面进行合理限制。此外,由于律师调解是实践性极强的业务活动,还应当明确有资格成为调解员的律师要接受关于调解的业务能力培训,培训合格后才能够担任调解员。

  2。律师调解员的选择程序

  对于具备调解员任职资格并经培训合格的律师调解员,可以借鉴仲裁员选任的模式,将其统一纳入律师调解员名册,在调解员名册中对调解员的基本信息及相关从业背景予以详细介绍,方便当事人查询和选择。一方面,契合于市场化调解的根本属性,应当进一步开放现有的调解市场,允许在调解市场上存在商业化运营的调解组织或机构,该组织拥有自身聘请的调解律师。另一方面,也可以考虑借鉴临时仲裁模式,进一步扩充纠纷主体在律师调解中的选择权和自治权,即纠纷主体可以任意选择其信赖的律师以调解员的身份进行调解。纠纷的具体调解过程完全代表律师调解员的个人行为,调解过程也完全自治。

  (二)律师调解的案件范围

  除了涉及人身关系确认的案件以外,其他民商事案件只要纠纷主体一致选择律师进行调解,该案就可以适用律师调解。

  (三)加强顶层设计,合力推动律师调解

  推动和实施市场化调解尤其是律师调解,属于我国多元化纠纷解决机制的重大变革,该项制度的构建及实施需要多部门互相配合才能真正落地。其中包括:1、司法行政机关作为法律服务的主管机构,统筹律师调解的相关事务,牵头推广律师调解的适用;2、各地律师协会:下设调解委员会,主理调解的相关事务;3、司法机关:推动构建多元化的争议解决方式,建立调解与诉讼的衔接机制;4、仲裁机构:从仲裁服务的多元化出发,引入律师调解,帮助解决纠纷;5、律师调解员的资格选任机构:设立资格选任的专门机构,设置调解员的准入标准、资格管理等,推动建立律师调解员队伍;6、律师调解员的培训机构:从域外的经验看,培训工作可以交由学术研究机构或受主管认可的培训机构、法律机构进行;7、企业、商会组织、消费者保护委员会等:此类主体是调解的使用方,在制度设计及实施推广方面,应当积极争取参与的主体,而调解应用的效果也应以该类主体的需求有无得到满足而作为重要的考量因素。

  (四)实施教育和推广计划

  教育推广计划有两个面向:一是面向律师的教育培训。包括律师调解理念培训和调解职业技能培训。二是面向民众的教育推广。该项工作应当由不同主体来共同配合完成,不仅包括调解过程中的参与者,还包括政府部门、相关行业协会、商事团体、其他纠纷解决机构等。只有不断提升律师调解的认知度和影响力才能引导纠纷主体根据内心真实意愿选择律师调解的方式解决矛盾纠纷。

  (五)律师调解与司法的衔接

  1。律师调解的法律效力

  律师调解属于诉外调解范畴,不会当然具有类似司法裁判的既判效力和强制执行效力,但当事人应当可以直接依据调解协议内容提起诉讼。在这方面,英国的律师调解协议制度值得借鉴:在英国,调解不论是在律师或非律师的主持下达成协议,且一旦获得双方的签字认可,其结果被视为具有合同效力,对调解协议所规定内容的违反被视为违约。

  2。律师调解协议的司法确认

  《意见》中关于律师调解规定的最大亮点之一是律师调解协议的司法确认制度。通过司法确认程序赋予律师调解协议以强制执行力能够极大的激活律师调解的实际适用。

  (六)律师调解的保障制度

  律师调解的保障制度包括了探索律师调解中的保全制度、律师证据调查令制度、律师调解员信息披露义务的豁免制度和调解费用的激励机制等。律师调解作为律师业务的一种,属于有偿的法律服务,律师调解机构与当事人签订委托调解合同后需要收取一定的调解费用。相较于诉讼,调解的特性之一为高效省时,虽然律师调解同样建立在对案件法律关系基本厘清的基础之上,但是律师对案件事实及法律问题明晰需要投入的资源往往小于诉讼,故律师调解的收费应当符合调解的特性,吸引更多的纠纷主体愿意选择律师调解,保障该制度的有效实施。对此,域外国家及地区大多规定律师调解的收费与诉讼相比有较大幅度的低廉,如日本的律师调解费用就要显著低于诉讼费用。

  调解只有贴近社会现实,才能回应时代需要,这也正是律师调解发展的契机。作为一个致力推动跨境法律服务的民间机构,蓝海中心衷心希望可以在这个变革的时代,为中国多元化纠纷解决机制的不断完善贡献我们的力量。

  本发言根据2017年蓝海中心承接深圳市司法局调研课题《市场化调解的比较法研究及中国的实现路径建议》整理,课题组成员包括蓝海中心执行理事长肖璟翊博士、中央民族大学讲师、北京师范大学博士后李潇潇、香港大律师公会调解委员会主席廖玉玲大律师,蓝海中心理事长李茁英,蓝海中心郑淑仪、张倩轩、石佳。

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编辑:sf_wangxue

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