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2018年02月12日14:26 新浪司法

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  原标题:重磅:中国商事调解年度观察(2017)

  多元化纠纷解决机制(微信号:SIFAADR)供稿      

  编者按:

  《中国商事争议解决年度观察》是由北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心组织编写并持续发布的实务研究系列报告,《中国商事调解年度观察》是该系列报告的重要组成篇目。2016年,我国商事调解在制度建设、体系构建、国际化和在线化发展等方面成绩斐然。《中国商事调解年度观察(2017)》通过对2016年商事调解领域规范性文件的梳理、对典型实例的分析观察、对热点事件的紧密追踪,为读者呈现2016年商事调解的最新进展。现将报告内容刊登。

  一、五年回顾及概述

  (一)五年回顾

  我国当前社会正处于转型期和战略机遇期,商事贸易领域矛盾突发,建立健全多元化纠纷解决机制对于商事纠纷的妥善处理具有重要的现实意义。完善的多元化纠纷解决机制的重要标志之一是各种矛盾纠纷解决方式相互促进、协调发展,共同促进社会的稳定与和谐。就目前我国商事纠纷解决机制而言,主要由诉讼、仲裁、调解等方式构成,而诉讼和仲裁是商事纠纷解决的主要渠道,但随着法院“案多人少”的矛盾日益加剧,仲裁潜力不断被挖掘,调解方式解决商事纠纷也应当发挥更加积极的作用,这不仅是多元化纠纷解决机制发展的必经之路,更是化解社会戾气的重要手段。回顾过去五年,我国的商事调解从相关规范性文件的制定到调解组织的发展,均有长足的进步,主要体现在以下几点:

  1.关于商事调解的政策性文件和法律规定不断出台。2015年中共中央办公厅、国务院办公厅联合发布了关于完善多元化纠纷解决机制的政策性文件,该文件明确提出推动各领域成立商事调解组织,提供商事调解服务。虽然这文件并不具有法律效力,但是该文件为我国商事调解的发展指明了方向,并为后续商事调解的立法提供了政策性依据。该文件也表明了国家最高层面近年来对商事调解的态度。在此之前,《中华人民共和国民事诉讼法》于2012年首次将“先行调解”确立为民事审判的一项原则,为调解在民事诉讼中发挥重要作用奠定了法律基础。最高人民法院也结合全国审判实践,依据法律和相关规定等,在多元化纠纷解决机制的综合领域对商事调解作出了相关规定,并在某些商事领域联合有关部门出台了具体规定,为我国商事调解提供司法支撑。     

  2.商事调解组织逐步成立成长。近年来,有条件的行业领域纷纷依托行业协会等机构成立本行业领域的调解组织,如中国房地产协会调解中心、中国建筑业协会调解中心;跨国的商事调解组织也不断建立,如北京德恒公益基金会联合中国五矿化工进出口商会等成立的“一带一路”商事调解中心等。同时,调解组织之间不断形成联盟,如全国首家省一级的,以行业性、专业性调解组织为会员主体的调解组织自律性行业协会——北京多元调解发展促进会正式成立,该协会为商事调解组织的成长提供了一定的组织保障,为各商事调解组织进行交流和培训搭建全新的平台,北京多元调解发展促进会正逐渐成为商事纠纷合理分流的枢纽型组织。各个领域的商事调解组织自成立以后注重对商事纠纷的吸附和化解,商事调解组织借助与法院搭建的诉调对接平台,将进入法院但又适合调解的纠纷导入商事调解组织,并将商事纠纷妥善化解,扩大自身影响力。此外,各商事调解组织自成立后高度重视对调解员的选任和培训,北京多元调解发展促进会自身成立的示范调解中心集中聘请了一批退休法官成为调解员,这些调解员的特殊工作经历和专业法律背景大大提升了调解的公信力,还有部分调解组织吸纳了一批职业律师,为调解工作提供坚强的法律支撑。在对调解员培训中着重加强对调解员法律专业知识和调解技巧的培训,例如在北京地区,法院积极发挥引领作用和专业优势,仅2016年北京市三级法院对吸纳进驻的调解员共计培训近100次。

  3.诉讼与商事调解对接不断完善。商事纠纷的调解与商事纠纷的诉讼作为处理商事纠纷的两大渠道,长期以来各自为战,不能形成有效衔接,导致商事纠纷化解资源无法充分利用。近年来,司法机关以自身“案多人少”的问题为导向,开展了人民调解员进立案庭,与行业性专业性调解组织对接等工作,从调解工作场地、人员培训、经费以及调解工作指导等方面加大了对商事调解组织的支持力度。

  4.中国商事调解对外发展趋势明显。随着我国商业贸易的对外发展,国际商事纠纷产生的可能性大大提高,为了保障我国商事主体在对外发展中的合法权益,我国的商事调解组织除了积极加强与国外商事调解组织沟通交流外,还重视整合外交等资源,推动涉外商事调解的顺利开展和后续执行。

  5.商事纠纷在线调解得到长足发展。根据中国互联网信息中心发布的第39次《中国互联网络发展状况统计报告》数据显示,截至2016年12月,我国网民规模达7.31亿(手机网民的规模达6.95亿),增长率为3.1%。我国互联网普及率达到53.2%,已经超过全球平均水平和亚洲平均水平。互联网在各个领域的应用越来越广泛,其在商事调解中的应用和研究也达到了一个新的高度。纠纷当事人与调解员直接面谈的线下调解长期以来一直是调解的主要工作方式,这种传统的调解方式虽然可以使纠纷当事人和调解员进行直接交流,但是在一定程度上弱化了调解的便利性,而网络的迅速发展可以在一定程度上解决这一问题,让调解工作更加方便纠纷当事人和调解员。事实上,部分法院已经建立相应的在线调解平台,并明确将案情简单的几类家事纠纷、道路交通纠纷等可以纳入在线调解范畴,且取得了较好的社会效果和法律效果。

  (二)2016年概述

  2016年中国商事调解立足于既往的发展轨迹和成功经验,不断完善组织架构建设和规范调解流程,在商事调解和民事诉讼中加大了对接力度,畅通了调解渠道,商事调解在司法层面发挥了更大的作用,社会矛盾纠纷合理分流的趋势日渐明朗。保险、证券等部分专业领域的商事调解和诉讼对接平台逐步建立健全。商事调解组织的社会影响力不断增大,化解商事纠纷的能力日益提高,商事调解组织对商事纠纷的吸附力也逐渐上升。

  二、新出台的有关范性文件

  某个领域法律规定的出台通常具有一定的周期性,主要表现为先出台一些层级较低的法律规定,如规章、行政法规或者司法解释,待时机成熟时,再由最高立法机关制定法律。新中国成立以来,随着我国经济的不断发展,市场经济地位的逐步确立,商事调解逐步脱胎于传统的民事调解。因此,我国成文法对于商事调解的专门性规定长期鲜见。但是随着我国经济的不断发展,商事纠纷呈现“井喷式”增长,对商事调解进行专门立法的呼声日益高涨。随着商事纠纷大量涌入法院,我国司法机关除了发挥自身审判职能以外,还注意发掘商事调解的潜力,制定了相关规范性文件。

  (一)综合领域出台的有关商事调解的规范性文件

  2016年6月29日,最高人民法院出台了《最高人民法院关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》(以下简称《意见》)和《最高人民法院关于人民法院特邀调解的规定》(以下简称《规定》)。这两个规范性文件的出台是为了贯彻落实中国共产党第十八届四中全会的改革要求,对人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革进行顶层设计,为推动人民法院多元化纠纷解决机制建设提供指导,为特邀调解制度提供司法解释依据。

  《意见》明确了人民法院今后一个时期要建设功能完备、形式多样、运行规范的诉调对接平台,畅通纠纷解决渠道,引导当事人选择适当的纠纷解决方式;合理配置纠纷解决资源,完善多种纠纷解决方式的有机衔接和相互协调,充分发挥司法的引领、推动和保障作用。在加强诉调对接平台部分,《意见》吸收了地方法院的特色做法,引进相关商事调解组织等作为法院的特邀调解组织进驻法院,接受法院登记立案前委派和登记立案后的委托调解,为进驻法院的调解员和调解组织提供必要的办公场所和办公设备,对调解员给予相应的薪酬补贴,打造纠纷解决机制的“一站式”平台。目前,北京市丰台区人民法院已经引进部分商事调解组织入驻,因为调解的便利性,引进的商事调解组织的调解工作取得了较好的社会效果,赢得了当事人的赞誉。《意见》还指出要加强对商事调解的保障,探索民商事中立评估机制,让当事人获取足够信息对可能出现的诉讼结果作出判断,推动商事调解的顺利开展。《意见》第9点规定:“加强与商事调解组织、行业调解组织的对接。积极推动具备条件的商会、行业协会、调解协会、民办非企业单位、商事仲裁机构等设立商事调解组织、行业调解组织,在投资、金融、证券期货、保险、房地产、工程承包、技术转让、环境保护、电子商务、知识产权、国际贸易等领域提供商事调解服务或者行业调解服务。完善调解规则和对接程序,发挥商事调解组织、行业调解组织专业化、职业化优势。”这一规定明确了司法机关不仅对商事调解组织的发展持肯定态度,还将大力支持各领域商事调解组织的建立和发展,并与之建立相应对接关系,这种对接关系主要表现在将法院吸附的适宜调解的商事纠纷委托或者委派至商事调解组织进行调解,增加商事调解组织参与调解商事纠纷的可能,同时加大法院对商事调解程序的指导,强化对调解结果的司法保障,提升商事调解组织的影响力、公信力。

  《规定》是在社会解纷资源较为分散,特邀调解工作发展不平衡、职责不清、缺乏制度约束等问题的背景下应运而生的,厘清了法院应当从指定部分人员负责;建立特邀调解组织和特邀调解员名册;对特邀调解主体进行指导与服务;对调解纠纷进行流程管理以及组织开展特邀调解的业绩评估工作等五方面开展特邀调解工作。明确了特邀调解组织和特邀调解员进入法院名册所要具备的条件和履行的义务,进一步规范特邀调解工作。更为重要的是,《规定》还详细地制定了特邀调解的工作流程。《规定》第一条明确规定:“特邀调解是指人民法院吸纳符合条件的人民调解、行政调解、商事调解、行业调解等调解组织或者个人成为特邀调解组织或者特邀调解员,接受人民法院立案前委派或者立案后委托依法进行调解,促使当事人在平等协商基础上达成调解协议、解决纠纷的一种调解活动。”特邀调解在最高人民法院此前出台的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》《关于扩大诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制改革试点总体方案》等司法文件中均有规定,但是《规定》对特邀调解作出了更为体系化的规定。

  最高人民法院出台的《规定》和《意见》中对商事调解的规定均是以法院为出发点,旨在加强司法机关与调解组织的对接关系,亦即是加强诉讼与调解的对接。《规定》和《意见》中对商事调解作出规定的重要意义在于:一是实现商事纠纷的合理分流。法院对于商事纠纷具有天然的吸附力,主要原因在于法院设立的根本目的就是为了解决纠纷,其具有社会公益目的。此外,法院对于商事纠纷具有吸引力的原因在于,法院对自身作出的判决结果能够以强制力加以保障,因此法院对商事纠纷处理的公信力和影响力要远超普通调解组织。商事纠纷集中于司法机关,不利于商事纠纷的合理分流,商事纠纷集中于法院也会导致法院处理效率下降,甚至影响案件办理的质量。二是实现社会治理能力和治理体系的现代化。社会治理能力和治理体系的现代化重要标志之一就是不同类型的社会纠纷能够进入适当的化解渠道,而不是通过固定的社会纠纷化解组织粗放式单一化地予以处理,这样的社会治理体系不利于社会的协调发展。调解方式解决商事纠纷具有诉讼和仲裁等其他纠纷处理方式所不具有的优势,其最突出的优点包括调解形式的多样性,调解的高效性和保密性等。因此要实现社会治理能力和治理体系的现代化,就要充分发挥调解的作用。三是促进商事纠纷的快速化解,推动商事贸易的高速发展。最高人民法院于2015年出台了《最高人民法院关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》,要求人民法院为我国“一带一路”重大战略建设营造良好的司法环境,因此推进“一带一路”建设中商事贸易纠纷的快速化解,推动商事贸易的高速发展即成为人民法院义不容辞的责任和义务。

  (二)专业领域出台的有关商事调解的规范性文件

  最高人民法院除了在多元化纠纷解决机制和特邀调解层面对商事调解作出了相关规定,在专门的商事领域也对商事调解作出了相关规定。

  1. 2016年最高人民法院与中国保险监督管理委员会共同发布了《最高人民法院、中国保险监督管理委员会关于全面推进保险纠纷诉讼与调解对接机制建设的意见》(以下简称《保险纠纷诉调对接机制建设意见》)。保险业自我国改革开放以来,得到了飞速发展,通过购买保险来分担各种风险的生活方式已经逐渐和普通大众的生活越来越近,随之产生的则是保险纠纷的不断增多,如果保险纠纷不能快速并妥善地解决,则必然影响我国保险业的发展与壮大。中国保险监督管理委员会自成立以来就高度重视保险纠纷的化解,并于21世纪初便开始探索保险纠纷的调解机制建设。2012年中国保险监督管理委员会携手最高人民法院,联合发布了《关于在全国部分地区开展建立保险纠纷诉讼与调解对接机制试点工作的通知》,该通知确定了在北京、上海、江苏等地开展保险纠纷诉讼与调解的对接机制试点工作,自试点工作开展3年多以来,全国目前建立保险纠纷诉调对接机制的地市共计166个,通过诉调对接机制调解解决各类涉保险纠纷累计超过16万件。以重庆市为例,2014年重庆市各级法院保险合同纠纷和道路交通事故人身损害赔偿纠纷案件数量同比分别下降30%和25%。此外有关法院涉保险纠纷案件调解率和自动履行率明显提高,上诉率和发改率同步下降,实现了办案法律效果和社会效果的有机统一,调解的重要社会价值通过与法院的诉调对接,得以充分的发挥。在试点工作取得了显著成效的基础上,最高人民法院和中国保险监督管理委员,以试点工作中出现的问题为导向,进一步细化和明确了关于保险业纠纷调解发展的相关问题。例如,《保险纠纷诉调对接机制建设意见》针对保险公司调解权限不足的问题,明确保险监管机构应加强对调解组织的指导和监督,鼓励保险公司建立调解权限动态授予、异地授权、及时应调、快速审批等机制,保障基层分支机构能够通过调解解决与消费者的争议纠纷。

  2.随着多层次资本市场的快速发展,证券期货新产品和新业务涉及的交易关系愈加复杂,中小投资者的风险识别和自我保护能力相对较弱,合法权益受到损害的现象时有发生,矛盾纠纷数量呈现上升的趋势。2015年证监会12386热线接受投资者诉求近10万件,全年处理举报1.7万件,纠纷处理压力很大。2016年5月25日,最高人民法院与中国证券监督管理委员会联合下发了《关于在全国部分地区开展证券期货纠纷多元化解机制试点工作的通知》(以下简称《证券期货纠纷多元化解试点通知》)。《证券期货纠纷多元化解试点通知》确立了31个证券期货纠纷多元化解机制试点地区和8家证券期货纠纷多元化解机制试点调解组织。《证券期货纠纷多元化解试点通知》明确了试点调解组织的认可和管理、健全诉调对接工作机制和强化纠纷多元化解机制保障落实三大主要工作,推动证券期货纠纷多元化解机制的建立健全,依法保护投资者的合法权益。2016年7月13日,最高人民法院与中国证券监督管理委员会联合召开全国证券期货纠纷多元化解机制试点工作推进会,部署和推进《证券期货纠纷多元化解试点通知》的落实工作。 

  三、典型案例

  (一)人民法院与行业调解组织的诉调对接机制有效化解商事争议

  [案例1]北京某服务中心(以下简称服务中心)与北京某房地产开发有限公司(以下简称开发公司)房屋买卖纠纷

  [基本案情]

  某商住楼系开发公司开发建设的房地产项目。2010年,服务中心作为买方与开发公司签订了《购房协议书》,由服务中心购买开发公司总建筑面积近30000平方米的商业楼底商及地下车库,总价款约为4亿元。根据《购房协议书》约定,服务中心首期应当支付转让款的50%,即2亿元。服务中心于合同签订后付清了上述款项。按照约定,该款项付清后三十个工作日内开发公司应当负责为服务中心办理权属登记手续,但开发公司因土地出让金未结清等问题,迟迟未能按约定为服务中心办理产权证。直至2015年,服务中心委托律师向开发公司发出《关于协助办理房屋所有权转移登记的律师函》后,开发公司对此事仍然不置可否。在此情况下,服务中心作为原告向北京市某区人民法院提起了民事诉讼,请求法院判令开发公司协助服务中心办理涉案房屋的所有权转移登记手续。法院接收材料后,向双方当事人阐释了诉讼程序时间较长、诉讼费较高的特点,经过沟通,双方当事人均同意在法院正式立案前将案件交由诉前对接的调解中心进行调解,调解不成再由人民法院立案并审理。人民法院结合争议的行业属性及初步了解的争议情况,决定委托某行业协会调解中心对该案件进行诉前委托调解,并出具了《诉前委托调解程序委托书》。

  [调解过程]

  某行业协会调解中心接受法院委托后,审阅了双方当事人的材料,考察了案件争议相关的背景情况,及时指定调解员组织双方当事人进行调解工作。调解员注意到,如果单纯从民事法律关系出发,依据双方签署的《购房协议书》,双方权利义务的约定较为明确,服务中心证据充分,如果提交法院审理,其诉讼请求基本上能够得以支持。但调解员同时了解到,涉案商业楼底商及地下车库的产权证之所以未能如约办理,原因在于开发公司与该区土地管理部门之间就土地出让金事宜发生了争议。开发公司在与该区土地管理部门签署土地出让合同之前,曾与该区政府签订了一份合作协议,约定开发公司负担该地块的部分土地出让金,后来该区政府管理部门要求开发公司缴纳全部土地出让金,表示将来再退还至开发公司,而开发公司则认为其没有义务缴纳剩余土地出让金,基于上述争议,区政府管理部门拒不配合开发公司办理其开发的商住楼的产权所有证,也正因此,开发公司无法按其与服务中心的《购房协议书》办理产权证事宜。但对于服务中心来讲,如果其不能取得涉案商业楼底商及地下车库的产权证,则其对外出租底商的商业计划将全面受阻,甚至要向已签订的商铺租赁合同的承租人承担违约责任。

  通过了解服务中心和开发公司利益的冲突点和各自的立场,并结合自身对房地产开发实践的了解,调解员在与双方沟通时,从双方产生争议的根本原因、诉讼的时间与金钱成本、诉讼裁判风险及实际执行的障碍、各主体的利益平衡和优化等角度分别进行了阐明,积极为当事人寻求替代性争议解决方案,并结合行业协会的力量协调区政府管理部门,在服务中心及开发公司、政府管理部门三方的积极配合与洽商下达成一致意见,开发公司向土地管理部门负担剩余土地出让金的50%,缓解政府部门的临时性困难,各方配合完成办理涉案商住楼及地下车库的产权证,服务中心不再向开发公司主张其他违约责任,并且和开发公司建立起了良好的合作关系,对此之后双方的项目开发和合作都产生了积极的商业效果。

  [纠纷观察]

  本案纠纷最终通过法院在立案前委托的行业协会调解组织调解的方式得以顺利解决。行业协会调解组织进行的调解,是指行业纠纷双方在行业协会调解组织的主持下,通过行业协会的专业优势促进当事人的沟通协调,并最终促成纠纷双方达成和解协议的纠纷解决过程。行业协会调解的目的不在于谋求审判的再现,而是以发现行业规则自身特有的正义或审判之外另一种正确的解决方式作为己任,意味着“反对把多侧面的纠纷还原到一、两个侧面的解决方式,而谋求恢复在以法的解决中很容易失去的衡平,并进而实现某种社会共同体的和平存在作为目标”。

  随着城市功能规划调整升级及城市建设规模扩大,房地产纠纷呈现爆炸式增长。房地产纠纷的法律关系复杂,除了各平等主体间的民事法律关系,也会涉及与政府部门的行政法律关系。并且,从土地征用到项目融资和开发,再到商品房销售和物业服务,各环节的关联性强,并牵涉多方利益。在本案中,涉案房产面积30000平方米,标的额近4亿元,开发公司与服务中心的纠纷,极有可能波及开发公司与几百户下游业主间之间的纠纷,波及服务中心与几百家商铺承租人之间的纠纷,引发骨牌效应。调解员通过分析争议发生的根本原因,结合其对房地产行业的了解,借助行业协会的力量促成各方沟通,不仅使当事人减少了诉累,节省了诉讼成本和司法资源,并真正实现了各自的诉求。与法院判决相比,实际达到了更好的社会效果。双方对于纠纷的解决的思路从“为利益而斗争”转变为“为利益而协商”,从纠纷发生的根本原因层面进行协商,找到最可能解决纠纷的恰当方式。

  (二)商事调解员发挥专业优势促成争议双方实现和解共赢

  [案例2]宁波某文化投资有限公司(以下简称投资公司)与北京某传媒有限公司(以下简称传媒公司)版权转让纠纷

  [基本案情]

  投资公司与传媒公司签订了一部影片的《版权转让协议书》,约定传媒公司向投资公司独家转让该影片完全版权,并须于2015年12月10日前取得《电影公映许可证》,投资公司向传媒公司支付版权转让费3000万元。后因传媒公司未在约定期限内取得《电影公映许可证》,投资公司根据《版权转让协议书》约定的前置调解条款,提请北京多元调解发展促进会示范调解中心进行调解。要求传媒公司返还其已支付的版权转让费3000万元,并支付违约金1000万元。

  [调解过程]

  北京多元调解发展促进会示范调解中心受理投资公司的调解申请后,及时联系并通知了传媒公司,传媒公司同意接受调解中心的调解。在调解中心推进调解的前期,由于未能共同选定调解员,双方分别要求调解中心指定调解员时尽量满足以下标准:一是熟悉知识产权法律实践,了解影视文化领域商业惯例;二是具有丰富的裁判经验;三是德才兼备,具有较高的公信力。调解中心充分尊重双方关于调解员选任的意思表示,经过认真甄选,决定指定原北京市高级人民法院知识产权庭庭长担任该案的调解员。

  调解员认真听取了双方的观点和意见,注意到投资公司与传媒公司签订的《版权转让协议书》明确约定了传媒公司取得《电影公映许可证》的期限,若违约,应按照版权转让费的30%向投资公司支付违约金。同时约定,投资公司的法定代表人,某知名编剧,担任传媒公司负责拍摄的涉案影片的导演。影片完成立项审查后剧组投入人力、物力拍摄,但是在提请公映“拿龙标”的环节,由于审查部门认为影片的部分内容涉嫌存在抄袭、过度改编、剧情无厘头、不符合常理及其他不适合公映等原因而未能获得《电影公映许可证》,传媒公司认为未通过公映审查是由于该片导演恣意妄为、乱改剧本导致,投资公司及法定代表人应就此向其承担赔偿损失的责任。

  基于上述信息,调解员征求双方意见选择“背对背”的方式,分别向双方分析了合同关于违约金的约定是否过高、裁判影视文化案件违约金支持与否及支持比例的通常惯例、《电影公映许可证》未能取得的原因及举证责任分配、导演个人行为是否给传媒公司带来损失及损失如何认定、调解的私密性和社会效果、和解协议的范围和可执行性等问题。经过四个小时的不断沟通,双方最终达成和解协议,传媒公司于和解协议签订后一个月内返还投资公司版权转让费1000万元,投资公司放弃向传媒公司主张违约金的请求,传媒公司也不再追究投资公司法定代表人的个人原因给传媒公司造成的损失。双方在调解员的帮助和支持下握手言和,相谈甚欢。

  [纠纷观察]

  调解成功与否,与调解员的选任有非常密切的关系。作为纠纷解决中的中立第三者,调解员与作为裁判者的法官、仲裁员不同,其不对纠纷作出最终的裁判,并以此约束当事人,而是以被咨询者、中间人、倾听者等角色为当事人提供服务,通过对调解过程的控制促进纠纷的解决,质言之,调解员凭借自身的专业知识、自身素质以及沟通技巧辅助当事人以自治的方式解决纠纷。

  本案纠纷属知识产权领域争端,对于调解员的选任,调解中心尊重当事人的意愿,根据案件的专业类型及争议具体情况,选择了原北京市高级人民法院知识产权庭庭长担任调解员,对纠纷的顺利解决起到了极大的推动作用。一方面,作为知识产权庭的退休法官,调解员运用深厚的知识产权领域的理论功底和丰富的司法实践经验、对行业惯例的把握,梳理了双方之间关于版权争议的焦点及双方在合同项下的权利义务,为双方提供了充分的法律指引。另一方面,调解员在几十年的法官职业生涯中,积累了丰富的沟通经验。在本案的调解过程中,面对当事人出现的种种反应,调解员通过暂停调解程序、逐个沟通等方式,为当事人提供了冷静思考,缓冲情绪的机会,最终促成双方达成了和解协议,使争议圆满解决。

  (三)灵活、便捷的商事调解方式实现跨国争议的高效解决

  [案例3]北京某钢铁公司(以下简称北京公司)与孟加拉国某钢铁公司(以下简称孟加拉国公司)出口贸易纠纷

  [基本案情]

  北京公司向孟加拉国公司出口钢板材料。北京公司于2015年5月8日向孟加拉国公司开具商业发票,提单上注明付款方式为不可撤销即期信用证,国际贸易术语为CFR吉大港(孟加拉国)(INCOTERMS 2010)。信用证签发时间为2015年5月8日。货物于2015年5月26日运至目的港,孟加拉国公司直至11月仍未赎单付款, 北京公司问询开证行,其拒绝付款的理由为合同项下单据有不符点,需要信用证受益人也就是孟加拉国公司指示银行接受不符点方可付款。开证行认为不符点有:(1)商业发票(Commercial Invoice)没有将运费与货值分别开列,不符合《信用证条款》46A第2款;(2)提单上并没有注明装船日期,不符合《跟单信用证统一惯例》(《UCP600》)第20条A款第Ⅱ条的规定;(3)开证人并没有提交速递单据,不符合《信用证条款》46A第4款的规定。北京公司将上述纠纷申请至中国贸促会调解中心进行调解。

  [调解过程]

  根据北京公司提供的案件相关材料包括合同、商业发票,信用证、提单、往来邮件,以及相关信用证条款及国际惯例和规则,调解中心查证交易单据不存在上述“不符点”,提单也为清洁提单。根据《跟单信用证统一惯例》(《UCP600》)的规定,“提单的出具日期将被视为装运日期,除非提单包含注明装运日期的装船批注,在此情况下,装船批注中显示的日期将被视为装运日期”。调解中心据此向孟加拉国公司发送敦促履约函说明情况并要求孟加拉国公司付款或提出抗辩或反驳理由,同时联系孟加拉国驻华使馆经商处及孟加拉国商会、银行业协会提供协助敦促其履约,多管齐下。调解中心在规定回复的时间内就收到了孟加拉国公司的邮件答复,表示正在安排付款。调解中心很快就收到了北京公司的收款确认,孟加拉国公司已经根据约定支付了全部货款。

  [纠纷观察]

  随着日益增长的跨国贸易发展,国际商事争议也相应增多,跨国贸易的商事主体需要寻求一种节省时间和金钱成本的纠纷解决方法,因此,调解这一程序越来越多地受到关注。本案的成功调解,体现了调解在国际贸易纷中的程序灵活、快捷高效、费用低廉等优势。

  首先,较诉讼而言,调解的程序更为灵活。本案中,调解组织采取了发送国际商务敦促履约函的方式,敦促违约方企业履行合同或者提出抗辩理由。发送国际商务敦促履约的方式是该调解组织创建的一种快速化解涉外经贸纠纷的争端解决机制,发送的同时抄送与中心有合作关系的违约方所在国商会组织,促使合同双方从维护双方合作关系和两国间经贸合作的大局出发,妥善解决纠纷。本案被申请人收到敦促履约函后,很快就以邮件回复表示正在安排付款。其次,调解的成本低廉。如果企业通过诉讼的方式处理该贸易纠纷,在没有拿到货款之前,必须先行支付高昂的法律服务费用。另外,进行跨国诉讼,除了要负担高额的律师费和诉讼费,还要面临复杂的域外诉讼程序,诸如域外司法文书的送达、判决裁定的承认和执行等诸多不确定因素,耗费大量的时间与金钱成本。由此可见,与诉讼相比,调解程序可预见的成本相对较低。

  对于涉外跨国的商事纠纷,虽然可以通过诉讼或者仲裁进行解决,但是对于后期的执行提出了新的挑战,而调解方式促成纠纷解决最大的优点在于当事人主动履行的可能性大大提高。中国商事贸易的发展国际化趋势越来越明显,因此中国的商事调解组织也应当朝着国际化的方向发展,在国际商事纠纷中,不断推进调解组织发展,创新调解方式,搭建更大的调解平台。 

  四、热点问题观察

  社会的多元化决定了法律的多元化以及纠纷解决机制的多样化。随着经济全球化、政治多极化、文化多元化的发展,在互联网迅速发展的时代背景下,商事调解逐渐呈现商事调解的国际化以及商事调解的在线化两个发展趋势。2016年,中国的商事调解国际化和在线化发展都取得了一定的进展,值得关注。

  (一)商事调解的国际化发展取得新进展

  1.“一带一路”商事调解中心助推“一带一路”争议解决服务机制建设

  2016年10月18日“北京融商一带一路法律与商事服务中心暨一带一路国际商事调解中心”正式成立。同时,一带一路国际商事调解中心网络调解系统(www.bnrsc.com)正式上线运行。根据《一带一路国际商事调解规则》,协助涉及争议的相关方,通过线下和线上调解等方式解决“一带一路”国际商事争议纠纷。在纠纷发生后,任何一方当事人均有权向调解中心和其他当事人,提出进入调解程序并提出相关要求。各方当事人可以选择调解中心提供的中立调解员,开始调解程序。目前已有包括中国、意大利、美国、法国、德国、新加坡等国家和地区的120多名调解员登录国际商事在线调解系统。之后,为促进纠纷多元化解,进一步发挥跨区划改革试点法院的特殊职能作用,12月27日上午,北京市第四中级人民法院与“一带一路”国际商事调解中心举行《建立诉讼与调解相衔接多元化纠纷解决机制合作协议》签约仪式。

  “一带一路”(丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路),是以习近平同志为总书记的党中央,主动应对全球形势深刻变化、统筹国内国际两个大局作出的重大战略决策。“一带一路”的具体实施涉及与众多沿线国家的各项经济合作,如基础设施建设、金融投资、商业贸易等,如何构建一套行之有效、普遍接受的纠纷解决机制,是开展“一带一路”建设必须面对和解决的问题。为了解决“一带一路”发展中的风险与挑战,中国及沿线国家的律师、会计师、评估师、金融机构等专业服务机构发起组织了一个能为沿线国家投资与项目实施以及解决纠纷的系统服务平台——“一带一路”服务机制。其中,中国社会科学院蓝迪国际智库负责起草了《一带一路服务机制调解规则》,为一带一路服务机制成员单位提供调解等纠纷解决服务。司法机关需要支持发展多元化纠纷解决机制,依法及时化解涉“一带一路”建设的相关争议争端。要充分尊重当事人根据“一带一路”沿线各国政治、法律、文化、宗教等因素作出的自愿选择,支持中外当事人通过调解、仲裁等非诉讼方式解决纠纷,不断满足中外当事人纠纷解决的多元需求。因此,在2015年最高人民法院出台《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》背景之下,在“一带一路国际商事调解中心”基础之上,北京市第四中级人民法院与一带一路国际商事调解中心签订《建立诉讼与调解相衔接多元化纠纷解决机制合作协议》,就是加强一带一路的诉调对接,为其提供司法保障的具体措施。

  2.中国代表团深度参与国际商事和解协议的跨国执行问题研讨

  联合国贸易法委员会(UNCITRAL,以下简称贸法会)在第四十八届会议授权其第二工作组(争议解决)启动关于调解达成的国际商事和解协议的可执行性问题的议题研讨工作,以期确定相关问题并提出可能的解决办法,包括可能拟订一项公约、示范条文抑或指导意见案文。目的在于将调解与自行协商加以区别,赋予对国际商事调解组织主持达成的和解(调解)协议强制执行效力,提升其正当性和法律效力,并对当事人形成引导。

  2016年9月12日至23日,贸法会第二工作组第65届会议于在维也纳国际中心举行。商务部条法司作为贸法会事务牵头单位率北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心、中国国际经济贸易仲裁委员会组成中国政府代表团参加了会议,并和其他42个成员国代表团、19个国家及欧盟观察员、23个非政府组织观察员共同以A/CN.9/WG.II/WP.198为基础,逐条审议了《拟订关于调解所产生国际商事和解协议执行的文书:附加说明的条文草案》,就会议研讨的重点问题,如国际、和解协议、调解的定义、是否将司法程序或者仲裁程序中达成的和解协议纳入可执行范围、关于和解协议的形式要求、是否使用“承认”一词、关于拒绝执行的理由、当事人对使用文书作出选择的规定、文书的形式等发表了意见,为国际商事和解协议的可执行性问题的研讨贡献力量。

  拟订国际商事和解协议执行的公约或规范性文件,无疑是商事争议解决领域的国际性重大立法活动,对我国未来的投资和贸易争议解决法律业务将产生重大影响,我国的代表团深入参与议题的研讨,并吸收北京仲裁委员会/北京国际仲裁中心、中国国际经济贸易委员会等有实力的机构组成专家团,根据中国实践情况积极表达有利于中国的观点,不仅标志着我国的商事调解国际化程度的深入,也给我国的商事调解工作带来了新的挑战。确有必要持续跟进研究,邀请最高人民法院、全国人大等部门派员参加后续会议,提前熟悉文件的拟订过程,以便为后续采用该文件创造有利条件。

  加快发展国际商事调解,首要推动“一带一路”区域、国际商事调解立法。主要包括两个方面,首先,国内立法和制定区际商事调解示范法。目前,中国商事调解立法较为零散,尚无专门法律规定,在一定程度上掣肘了商事调解的发展。因此,及时总结各地商事调解的成功经验,推动国家层面的立法进程,是发展国际商事调解的基本前提;从长远来看,有必要通过“一带一路”、中国-东盟沿线各国的协商谈判制定统一适用的区际商事调解示范法,以规范商事调解程序,明确商事调解效力。其次,在经济区域化、全球化的发展趋势之下,商事调解机制可以提供以协商与谈判为基础的灵活高效、专业定制的纠纷解决服务,能够较容易地穿透文化、学科和国界等壁垒,从而在全球范围内扩展。通过吸收传统调解文化、借鉴现代调解经验,发展具有中国特色的国际商事调解机制,作为现行机制的有力补充和完善,有利于提升我国在国际社会的竞争力和公信力,形成国际商事调解的“中国方案”,将有效解决“一带一路”建设过程中可能发生的各类商事纠纷,从而保障其有效实施和顺利推进。正是在这种国际及国内双重背景之下,最高人民法院在《意见》第16条中专门规定了推动多元化纠纷解决机制的国际化发展,也是对商事调解区域化、国际化发展的纲领性指引。

  (二)商事调解的在线化发展迅猛

  在线纠纷解决机制简称为ODR(即Online Dispute Resolution),是从替代性纠纷解决机制(简称为ADR,即Alternative Dispute Resolution)演变发展而来,既是互联网、大数据、云计算为代表的第三次科技革命时代必然,也是我国商事调解新的发展趋势。

  1.第 16 届在线纠纷解决机制(ODR)国际会议促进全球协同发展

  2016年9月22日,由美国国家技术与争端解决中心(NCTDR)主办,对外经济贸易大学深圳研究院承办,中国互联网协会调解中心协办的第16届国际在线纠纷调解机制(ODR)大会于19日至20日在对外经济贸易大学召开,参会嘉宾共147人,其中包括来自14个国家和地区的31名外国专家学者。会议主题是运用东方智慧、创新调解机制,而且达成了“北京共识”——专家们共同起草了旨在全球协作共同建立一套基础行为准则的倡议书向社会发布。本届会议主题主要包括:中国 ODR 发展现状与应用;ODR 在学术领域的成果展示;ODR 在国际范围内的发展情况;ODR 与多元文化。

  全球协同推动ODR的基本原则,共同努力提高ODR的可用性与质量,建设成为全球数字化争端解决生态环境中的重要设施。在杭州G20会议上,与会者提出在2020年将有20亿网民利用互联网在全球市场上购物,并预测到2017年,每年的网上投诉将达到10亿件。“工业经济时代,WTO规则带来了货物更自由的流通,促进了全球贸易繁荣和经济一体化;数字经济时代,数据也要像物资一样流动起来才能产生更大的价值,也需要建立一套数据流动的规则。”

  2.多元化纠纷解决机制示范法院的在线调解成功经验

  为顺应“互联网+”的时代需求,落实周强院长对于人民法院“信息化3.0版”的要求,积极推进多元化纠纷解决机制的完善,安徽省合肥市蜀山区人民法院积极探索创新多元化纠纷解决机制,与新浪合作开通“e调解”服务平台。2016年四川高院积极推动成都法院“和合智解”e调解项目和眉山东坡法院“诉调对接网络调解项目”入选四川省政法委“矛盾纠纷多元化解工作省级创新项目”,以创新项目带动全省矛盾纠纷在线化解试点工作开展。2016年11月,马鞍山中院依托新浪法院频道,全面开通在线调解平台,引导双方当事人共同选定在线调解员,以三方视频对话方式进行在线调解,实现了线下调解线上运行,促进了纠纷解决跨界融合。平台试运行3个月以来,首批进驻的106名在线调解员,在线受理纠纷268件,网上调解成功率达95.1%。

  不仅是上述三家法院的在线调解成功经验,杭州西湖区人民法院、余杭区人民法院等都成功创造很多在线调解的成功经验。在这些经验和做法基础之上,《意见》第15条规定了在线纠纷解决方式,就是人民法院根据“互联网+”战略要求,开创建立在线调解、在线立案、在线司法确认、在线审判、电子督促程序、电子送达等为一体的信息平台。在线纠纷解决机制的三个作用。第一,可以为当事人提供一个更加便捷实现正义途径;第二,法院还可以从数字化进程中节省大笔开支;第三,就未来趋势而言,越来越多年轻人习惯于网上解决纠纷而不是传统的书面方式、面对面去解决纠纷。借助人民法院信息化3.0版的优势,加快浙江省、吉林省高级人民法院的信息化建设,建立我国互联网试点法院。

  未来全国统一在线纠纷解决平台将实现四个统一:一是统一的资源展现。在线解纷平台可以整合各类案例资源、调解员资源、培训资源,并与法院信息展示系统对接,通过各级法院网站、院内显示屏和触控终端等进行统一电子化展现。二是统一的对接机制。在线解纷平台设计统一的诉调对接数据接口,确保与法院系统进行无缝对接,实现立案、调解、诉讼各环节融合双向贯通,保障诉前调解、诉中调解、司法确认的顺利进行。三是统一的培训考核。平台协助法院以互联网方式聚合集成各类培训资源,根据数据分析结果设计培训课程,有针对性地提升调解员的业务能力。四是统一的数据管理。真正对各类纠纷数据、解纷过程数据、用户反馈数据、解纷资源数据、平台自身的运行数据、用户访问行为数据等进行统一管理,做到数据真实有效、上下贯通、深入分析,为法院决策及民众选择作出有力支撑。最终目标就是实现纠纷解决的便捷高效的同时,真正让人民群众感受到因科技进步、司法改革所带来的公平与正义。 

  五、总结与展望

  2016年,我国的商事调解从制度建设、体系构建和调解成效等方面均取得了显著的效果,尤其是在诉讼与调解对接方面,不仅最高人民法院出台了相关规定,调解组织也不断地纳入司法机关的特邀调解体系中来,并在其中发挥了重要的作用,充分展现调解优势,在保险等个别领域明显缓解了法院“案多人少”的突出矛盾,让社会纠纷得以合理分流。行政机关对商事调解组织的培育和支持也有了新的发展,不仅在购买社会服务上给予了大力支持,还在资金等方面给予了相应保障。从长远来看,商事调解组织必然是要走商业化发展模式,在我国的市场经济体制中独立发展,因此商事调解组织如何扩大自身对商事纠纷的吸附力,如何进一步加强司法机关与调解组织的无缝对接成为商事调解组织今后发展需要重点关注和研究的问题。此外,商事调解与互联网络的对接也有了进一步发展,由个别法院的单独尝试和部分学者的理论研究,已经成为最高人民法院的试点工作。

  商事调解在未来必然会成为化解商事矛盾纠纷的重要渠道甚至是主要渠道,只是当前我国商事调解仍然处在发展的初期,国际环境的多变和经济发展的不确定性都给我国商事调解的发展带来了诸多挑战,随着“一带一路”战略的不断推进,国际贸易往来日益频繁、交易架构日益复杂、商事争议也越发复杂,这些都给商事调解提出了新的难题。但是,当前中央从社会治理层面对商事调解的发展指明了发展方向,最高人民法院从司法角度也加强了对商事调解的引领、指导和推动作用,相信在多方合力的基础上,在我国正处于经济发展新常态的大背景下,我国的商事调解组织能够得到长足的发展,我国的商事体系也会越来越完善。

  此外,在各国致力于改革完善本国非诉讼解纷机制的同时,纠纷解决机制的国际化进程也在快速发展。为了响应中共十八届四中全会提出全面推进“依法治国”,加快“走出去”战略步伐,推动多元化纠纷解决机制国际化发展,主要包括两方面内容:第一,从具体纠纷解决来看,要充分尊重中外当事人的自愿原则、处分权原则,鼓励其选择调解、仲裁等非诉讼纠纷解决方式解决;第二,从宏观战略合作来看,就是要加强我国与其他国家和地区司法机构、仲裁机构、调解组织的交流和合作,提升我国在国际舞台上的纠纷解决能力与地位。

  未来,我们将加快建立跨区域性的国际商事调解中心;由最高人民法院牵头制定“一带一路纠纷解决规则”,主要规范和提升我国商事调解解决纠纷的能力与“走出去”的纠纷解决服务;最后还是要积极参与联合国贸法会的各项纠纷解决机制的谈判,增强话语权,增强和解协议的执行力,打通区际、国际纠纷解决的执行壁垒,继续贯彻纠纷解决全球化解的调解理念。整体而言,中国不仅要建立社会多元治理新格局,而且还要着眼于一带一路沿线国家在“和平合作”、“开放包容”、“互学互鉴”、“互利共赢”四大理念下如何构建共同发展、共同繁荣的经济带,还要用多元共治、和平解决一带一路、世界范围的民商事纠纷,为世界ADR宝库贡献中国智慧与中国立法经验。

  作者信息:杨艳,北京市高级人民法院立案庭庭长;丁建中,北京市顺义区人民法院法官助理;赵蕾,华南农业大学人文与法学学院副教授 ,最高人民法院第一届法律研修学者。

  本期责编:赵毅宇

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编辑:sf_wangxue

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