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2018年03月05日17:43 新浪司法

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  原标题:美国家事和离婚调解实务准则

  多元化纠纷解决机制(微信号:SIFAADR)供稿   

  编者按:

  家事纠纷涉及当事人情感、财产、债务、子女抚养等众多问题的处理,调解难度比一般纠纷更大,专业性也更强。因此,世界各国针对家事调解程序往往制定更复杂的规定,对家事调解员的资质提出更严格的要求。本期首发东莞第二法院江和平法官翻译的《美国家事和离婚调解实务准则》一文,以提升当事人的自我决定权、促进儿童利益的最大化、减少家事纠纷解决的经济成本和情绪困扰为原则,为实务操作制定出具体的指引,以发挥调解在维系关系,促进沟通,保障权益方面独特的作用,友好平和地解决家事纠纷。我国正在进行家事审判改革,学习借鉴其他国家和地区在制度设计、调解理念等方面的先进经验,无疑具有重要意义。

  概述

  家事和离婚调解是指中立第三方即调解员促进当事人自愿达成协议,协助当事人解决家事纠纷的程序。家事调解员帮助沟通,增进理解,关注当事人的个人利益和共同利益,与当事人共同探讨方案,做出决定,达成协议。

  家事调解并非为家庭成员疗伤或提供独立的法律建议或意见,也并非适合所有人员。但实践证明,对于许多家庭,家事调解是明智的选择,理由如下:

  1。提升参与者的自我决定权和沟通能力;

  2。促进儿童利益的最大化;

  3。减少家事纠纷解决的经济成本和情绪困扰。

  有效的调解要求:家事调解员参加过培训,富有实务经验,性情温和;调解员保持中立;当事人自愿做出决定;当事人的决定建立在充分的事实上;调解员了解当地文化的特点和多元因素;充分考虑以小孩利益最大化。此外,调解员也应察觉家庭中是否存在家庭暴力或虐待。

  家事和离婚调解实务准则旨在以下三个方面发挥作用:

  1。 成为家事调解员的行为指引;

  2。 告知当事人可以预期的效果;

  3。 提升公众通过调解方式解决家事纠纷的信心。

  准则为家事调解员提供了好的做法,但并不确定法律规则或责任标准。

  准则包括不同级别的指引:

  1。如准则中使用“可能”,意味着该指引的级别最低,家事调解员可以考虑采用这种做法,但未必能取得好的效果;

  2。大多数准则使有“应该”,表明这种做法非常值得推荐,只有具有充足的反对理由才不予采用;

  3。准则中很少出现“必须”,如出现,意味着该指引的级别最高,调解员不能自行决定不采用这种做法。

  准则Ⅰ

  家事调解员须认识到调解是以当事人自治为基本原则。

  A。自治是家事调解的基本原则。调解程序取决于当事人自我决策的能力;

  B。家事调解员的主要角色是协助当事人更好地了解他们各自及对方的需求和利益,协助当事人达成协议;

  C。家事调角员须告知当事人在调解的过程中可以从各种途径获取信息和建议

  D。家事调解员须告知当事人可以随时中止调解,不一定要达成协议;

  E。家事调解员须对当事人和程序负责,来自调解外的压力不应影响调解员强迫当事人和解。

  准则Ⅱ

  家事调解员须参与相应的培训,具备从事调解的资质。

  A。为了履行家事调解员的职责,调解员应:

  1。具备家事法律的知识;

  2。具备家事冲突方面的知识或参与相关培训,包括小孩发展、家庭暴力、虐待或疏于照顾小孩;

  3。参与专业调解程序的培训;

  4。认识到文化差异和多元因素;

  B。家事调解员应向当事人提供调解员在相关培训、教育和技能方面的信息。

  准则Ⅲ

  家事调解员应帮助当事人了解调解程序,在当事人同意调解前评估他们参与调解的能力。

  A。开始家事调解前,调解员应向当事人介绍调解程序和调解的目的,包括:

  1。告知当事人只有在双方均同意的情况下才能达成协议,调解员是中立的协助者,调解员不会将协议强加给任何一方当事人;

  2。家事调解与其他家事冲突和纠纷解决程序的区别;

  3。告知当事人达成的协议如需要法院确认,将提交法院审核;

  4。告知当事人在调解过程中可从律师、法律顾问、代理人、会计师、心理治疗师或其他专业人士处获得独立的建议;

  5。建议当事人在适当的情形下,可以向宗教人士、社区的尊者、长者获得建议;

  6。如果适用单独会议,与当事人讨论可与任何一方当事人或第三方单独会面的情况及相关的保密事项;

  7。告知当事人,律师、法律顾问、代理人是否参与调解,取决于当事人与调解员之间的协议,除非另有法律规定或调解员认为一方存在暴力或其他胁迫行为,某些人员参与调解是有必要或有益的;

  8。阐明调解员有义务保障调解程序和调解结果的保密,除非另有规定;

  9。告知当事人关于调解员可能暂停或终止调解程序的情形以及当事人有权在任何时候暂停或结束调解;

  B。当事人如同意调解,应在咨询家事调解员后的合理时间内签订一份包括具体条款和条件的书面协议;

  C。在进行调解前或在调解过程中,家事调解员应了解当事人参与调解的能力和意愿。如果调解员有理由相信一方或多方当事人不愿或没有能力参与调解,应拒绝主持调解。

  D。如果家事调解员无法满足当事人关于调解时间的要求,家事调解员不应接受调解。

  准则Ⅳ

  家事调解员须以中立的方式主持调解。家事调解员须批露其应知道的所有实际或潜在的利益冲突或偏见理由。当事人在被告知利益冲突后,有权以书面声明的方式选择该调解员继续留任。但如果偏见或利益冲突明显影响调解员的中立立场,无论当事人是否同意,调解员必须退出调解。

  A。中立是指不受言语、行为、形象方面的喜好或偏见的影响,协助所有当事人而不是某一方当事人;

  B。利益冲突是指调解员与任何一方当事人或纠纷本身存在某种关系,这种关系会削弱或可能削弱调解员的中立性;

  C。如果家事调解员不能做到中立,应拒绝接受调解;

  D。当调解员的中立性可能受到合理质疑时,家事调解员应明确并公布潜在的利益冲突或偏见理由。这种公布应在调解开始前,并允许当事人选择更换调解员;

  E。家事调解员应消除所有质疑。在调解员觉察到存在偏见或潜在的利益冲突后,应立即进行批露。批露义务贯穿于整个调解过程;

  F。家事调解员应提防因当事人个人性格、背景以及在调解中的表现所产生的偏见或歧视;

  G。家事调解员在推荐其他专业服务时应避免利益冲突;

  H。家事调解员不应将调解中获取的当事人信息用于个人牟利;

  I。如调解员认为其中立性受到影响或出现利益冲突且当事人对此介意时,家事调解员应根据准则的规定退出调解。

  准则Ⅴ

  家事调解员须向当事人完整公布并解释相关费用。

  A。如当事人希望接受调解员的服务,调解员应向当事人提供关于调解收费的足够信息;

  B。当事人签订的同意调解的书面协议应包括关于调解员收费的内容;

  C。调解员不能签订根据调解结果或和解金额收费的协议;

  D。调解员向其他调解员或其他人推荐案件时不应收费;

  E。终止调解时,调解员应向当事人返还不应得的费用。

  准则Ⅵ

  家事调解员应组织调解程序,让当事人在充分了解相关信息和内容的基础上作出决定。

  A。调解员在调解过程中应促进信息准确完整地公布、获取和发展,以便当事人在知情的情况下做出决定。必要时,可鼓励当事人咨询相关专家;

  B。在符合中立和当事人自治原则下,调解员可向当事人提供调解员在培训或经验方面具有资质的信息。调解员不应提供心理治疗或法律意见;

  C。调解员应建议当事人在签订协议前咨询法律代表;

  D。如果当事人希望,调解员应允许当事人的律师、法律顾问、代理人出席调解;

  E。在当事人同意的情况下,调解员可草拟纠纷解决方案。调解员应告知当事人在签署协议前,应将协议交由独立律师审核。

  准则Ⅶ

  家事调解员须确保调解过程中所有信息保密,除非法律规定或当事人同意,调解员不得批露相关信息。

  A。调解员在进行调解前应与当事人讨论对于保密的期望。调解书面协议应包括相关保密条款;

  B。在进行调解前,调解员应告知当事人限制保密的情形,比如法律规定、司法或道德要求公开;

  C。一方当事人以自杀或暴力威胁其他人,如果调解员认为这种威胁有可能实施时,应向受威胁的人员和相关部门进行报告;

  D。如果调解员与一方当事人举行单独会议,在进行会议前,应讨论相关保密事项;

  E。如果被传唤或被通知作证或提供材料,调解员应立即通知当事人。如果调解员在理由相信作证会违背保密义务,除非法庭命令,调解员不应根据传票的要求作证或提供材料。

  准则Ⅷ

  家事调解员应协助当事人决定如何让小孩利益最大化。

  A。调解员应鼓励当事人探讨各种可行的分居方案或离婚后抚养安排以及各自的成本和收益。为此,求助于儿童发展方面的专家可能是合适的。需要讨论的问题包括:

  1。帮助当事人和他们的子女在处理家庭重组和家庭暴力的后果方面的社区资源和项目;

  2。持续冲突给儿童发展方面带来的问题,采取何种措施减轻这些冲突给小孩带来的影响;

  3。形成双方认可的比较详细的抚养方案,包括小孩的生活起居、为小孩进行决定的责任;

  4。根据小孩发展需要,调整抚养方案的可能;

  5。鼓励当事人提出合适的纠纷解决机制,协助未来对于抚养方案进行调整;

  B。调解员应意识到文化和宗教对抚养理念和其他决定的影响;

  C。调解员应通知法院指定的代理小孩的人员进行调解。如果小孩的代理人参加,调解员应与当事人讨论调解程序和调解保密的后果。无论小孩的代理人是否参与,调解员应向代理人提供涉及小孩的协商协议;

  D。除了特殊情形,没有得到父母和法院指定的小孩代理人的同意,小孩不应参加调解程序;

  E。在需要小孩参加调解程序前,调解员应与父母和法院指定的小孩代理人沟通,是否小孩有必要参与调解程序,以何种方式参与;

  F。调解员应释明所有涉及小孩参与调解的可选方案(包括亲自参与、与心理咨询专家见面、调解员向父母报告、通过视频方式发表意见),并与当事人讨论相关成本和收益。

  准则Ⅸ

  家事调解员应了解家庭状况,包括是否存在虐待或疏忽照顾小孩的情况,并采取合适的措施对调解程序进行相应的调整。

  A。本准则所指的虐待或疏忽照顾小孩依据相应的州的法律进行规定;

  B。当评估家庭状况涉及虐待或疏忽照顾小孩时,如果未接受相关的足够培训,调解员不应开始调解;

  C。如果调解员有理由相信当事人的小孩被虐待或疏忽照顾,构成法定情形时,调解员应适用相应的未成年保护法。

  1。调解员应鼓励当事人寻求合适的家庭服务;

  2。调解员应考虑根据指控,暂停或终止调解程序的必要性。

  准则Ⅹ

  家事调解员应了解家事调解中涉及家庭虐待的情形,并采取适当的措施对调解程序进行相应的调整。

  A。本准则所指的家庭虐待包括家庭暴力依据相应的州的法律进行规定;

  B。当评估家庭状况涉及家庭虐待时,如果未接受相关的足够培训,调解员不应开始调解;

  C。有些案件因为涉及安全、控制、恐吓等问题,不适合调解。在当事人同意调解前,调解员应力所能及地审查是否存在家庭虐待。调解员在整个调解过程中应不断对家庭虐待情况进行评估。

  D。如果出现家庭虐待,调解员应考虑采取措施确保当事人的安全,包括:

  1。做出合适的安保安排;

  2。即使未经所有当事人的同意,调解员可与当事人举行单独会议;

  3。允许当事人的朋友、代理人、法律顾问、代理人、律师参加调解会议;

  4。在调解过程中,鼓励当事人请律师、顾问、代理人进行代理;

  5。向当事人推荐合适的社区资源;

  6。暂停或终止调解会议,采取合适的措施保护当事人的安全;

  7。调解员应协助当事人形成抚养方案,以保护他们和子女的人身安全和心理健康。

  准则Ⅺ

  在调解员有理由相信一方当事人因某种迫不得已的理由不能有效参加调解时,家事调解员应暂停或终止调解程序。

  A。以下情形,调解员应暂停或终止调解:

  1。小孩的健康或一方当事人的安全受到威胁;

  2。一方当事人威胁拐走小孩;

  3。由于受到药物、酒精、身体或精神状况的影响,一方当事人不能参加调解;

  4。调解员有理由相信当事人准备签订协议时意识不清;

  5。一方当事人为了进一步非法目的参加调解;

  6。一方当事人为了获取不公正的利益参加调解;

  7。调解员认为按照前述准则,其中立立场已受到影响。

  B。如果调解员暂停或终止调解,调解员应采取适当措施减少由此给当事人带来的不便或损害。

  准则Ⅻ

  家事调解员在推介和宣传调解时应实事求是。

  A。调解员不应许诺或保证调解结果,不应宣传和解数据和调解率;

  B。调解员应准确陈述他们的资质。在宣传或进行其他交流时,只有当所提到的机构具备认证调解员的程序且调解员已被该机构获准时,调解员才可以提及符合政府、公立或私立机构的资质要求。

  准则ⅩⅢ

  家事调解员应获得并保持调解的专业资质。

  A。调解员应通过参加相关持续教育项目和其他活动,不断提高专业技能,定期进行自我评估;

  B。调解员应参加同行咨询计划,帮助培训和指导缺乏经验的调解员的工作;

  C。调解员应不断努力了解涉及调解员实务的文化和多元因素的影响。

  本期责编:赵毅宇

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编辑:sf_wangxue

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