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2018年04月08日09:58 新浪司法

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  原标题:黄鸣鹤:理念更新与制度设计——新时代律师调解再出发

  多元化纠纷解决机制(微信号:SIFAADR)供稿

  3月10日上午,“多元化纠纷解决机制下律师调解制度论坛”在厦门大学圆满举办。论坛由厦门市司法局、厦门大学法学院、福建旭丰律师事务所联合主办,来自市人大内司委、市中级法院、市司法局、各区法院、厦门仲裁委、厦门大学法学院等的领导嘉宾、师生等约200余人参加。浙江省高院研究室黄鸣鹤副主任在论坛上作了“理念更新与制度设计:新时代律师调解再出发”发言,本公众号现将相关内容进行推送。

  很高兴有机会回到厦门,回到母校厦门大学,与大家分享我个人在多元化纠纷解决机制理论研究与改革实证的一些感受,今天的论坛主题是“律师调解制度之建构”,所以我也给自己的报告定了个标题,名叫“理念更新与制度设计:新时代律师调解再出发”

  一、理念更新

  1。 为什么用“再出发”这个词?

  这是因为“律师调解”并不是个新制度或新词。2008年,我被借调到最高人民法院司改办协助工作一年,其间主要的工作项目,就是参与“多元化纠纷解决机制课题组”,这是个由最高人民法院牵头,国务院法制办、司法部等十几个部委、机构参与的联合课题组,重要的成果是经过一年多的调研,在一份总体报告和十几个子报告的基础上,出台了最高人民法院《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》的司法政策性文件。次年,课题组又到英国、德国对ADR制度进行考察,当时形成许多共识,一个共识就是:调解的产品供给应该是多元的、全方位的,既需要有设置在纠纷解决前端,实现快速反应、早期第三方介入积极干预的人民调解制度,也需要高质量的行业调解、专业调解。2009年我们到英国时,发现英国的ADR制度起步时间并不早,也是在1999年启动由沃尔夫大法官主持的“接近正义”的司法改革之后,ADR得以大行其道。在英国考察期间,英国司法部安排我们参观了一家律师事务所,我们发现,这家律所的执业律师全部转型成为调解员,律所也以提供中立第三方的专业调解作为法律服务的内容,专业快速解决纠纷,作为调解员的律师所提供的专业服务,在得到了当事人的肯定的同时,也有着不亚于传统律师代理诉讼的收入。

  2。也许有人会问,最高人民法院及后来的中央政法委、中央综治办,立法部门都在积极推进多元化纠纷解决机制的建设,那么,为何总体感觉到多元化纠纷解决机制在具体的工作实践中有些“雷声大、雨点小”的感觉?

  这几年,我个人也一直在思考这个问题。多元化纠纷解决机制的理念,就是纠纷解决的途径要多元、路径模式要多元,就是要鼓励纠纷当事人尽可能选择非诉讼的方式的解决纠纷,不要将诉讼视为纠纷解决的主要途径,不要作为第一选择,至少应该先尝试一下在诉至法院之前双方多沟通,通过谈判、第三方斡旋、调解的方式解决纠纷,诉讼宜作为纠纷解决的最后渠道。可以说,在多元化纠纷解决机制的早期,许多人对纠纷非诉讼解决或还有一些不同的看法,但经过这些年的理念推广,特别是近几年一些发达地区的诉讼爆炸和司法制度超负荷运行,数据和现实使人们认识到,仅凭人民法院一家的单打独斗,并不是纠纷解决的出路,通过制度设计激活、整合并合理配置纠纷解决资源,构建一个合理、有效并高效运行的非诉讼与诉讼相衔接的纠纷解决体系,以回应人民群众对纠纷解决的法律服务需求。

  那么,为什么说,“律师调解制度”的建构,我们仍然需要一个理念更新的过程?

  首先,需要理念更新的是律师,也就产品的供给侧。刚才在会议报到的时候,和一位年轻律师小聊了一会,他感觉调解似乎是“田间炕头”,是一项婆婆妈妈的“老娘舅”的工作,让一些基层社区工作者或兼职的人民调解员去做就行了,动用律师调解,是否有“杀鸡用牛刀”过度消费之嫌?

  我知道这位年轻律师的认知有一定的普遍性,那就是看不起调解,觉得调解好似一种“下里巴人”的工作,更愿意从事“诉讼或合同审查、公司并购”等高端的、正儿八经的法律服务,这种观念的存在,说明对调解工作的性质,存在理解的误区。

  在世界上大部分国家,担任调解员职业,必须经过一定的资格认定程序,取得一定的资质认证。2009年,我们在德国柏林地方法院参访时,接待的法官告诉我们,某某法官在经过多少课时的岗前培训后,经调解员协会认证取得了调解员资格,我们有些不解,难道法官不能当然地成为调解员么?要知道,法官任职的取得,是经过无数的专业考试和训练方可成就,其对法律知识的掌握和纠纷解决的丰富经验,难道不能直接转换成调解员,例如仲裁员就是从资深的法律人中产生。接待法官告诉我们,不是这样的,调解职业虽然也是中立第三方,但与法官、仲裁员的裁决权不同,它更多要求调解员有丰富与人打交道的经验,能洞悉人心,善于发现当事人隐藏在谈判桌下的潜在利益和内在动机,也就是说,调解员职业,除了要求有对法律规则的熟知,心理学、谈判学的知识都要懂一些,要善于利用,才能积极促成纠纷的实质解决、一次性解决。同时,调解职业还有一些伦理方面的要求,有规矩始成方圆,所以即使是从事审判工作多年的资深法官,要兼任调解员,也要先完成规定课时的岗前职业培训,所以,许多德国法官以拥有调解员资格为荣。

  调解一直被认为是“和稀泥”,是处理邻里纠纷或家事矛盾的婆婆妈妈,是一种低技术含量的活,所以只能用一些社区工作者、退休大妈、村里能人乡贤来解决纠纷,可以说,这是一种没有与时俱进的偏见。社会一直在向前发展,一些基层人民调解员反映,村里乡亲之间发生纠纷或家庭中闹矛盾,反而不愿意村里治保主任之类的熟人当调解员,更乐意让懂法律的人来主持调解,他们会问:我们之间纠纷这档事,各有各的说法,我想了解,国家法律怎么说,党的政策怎么定?如果闹到法院判决,会是怎样一个说法。

  可以说,人民群众的法治意识在持续增强中,他们对法律的需求或者说是渴望,那种心境,是他们的父辈所没有过的。所以,调解的产品供给,应当多元化,应当与时俱进,应当及时回应人民群众对司法需求的要求。

  3。从需求侧端,你会发现老百姓的观念也在更新与转变中。

  曾经与司法部的一位领导聊过人民调解,他说,社会上对人民调解一直存在着误解,认为人民调解组织既然建立在基层,当然是处理基层民事纠纷,也就是一些相邻权、家事纠纷之类婆婆妈妈的事,所以,这些东西主要讲个情理、讲风俗习惯,法理倒在其次,但他不这么认为。举个例子,比如说村里两小子从外地打工回家过年,凑在一起喝酒,喝着喝着就吹上了,比谁厉害,互不服气,张甲掀了张乙家的桌子,碗勺碎了一地,大过年的,这可是犯忌讳的事,张乙气不过,微信圈一吆喝,纠集了一批堂表兄弟要到张甲家讨回公道,张甲见势不妙,也召集了一帮人在家等着。村里人一看要出事,赶紧通知村调委会主任。

  如果说调委会主任是这样开始调解的:你俩怎么这么不懂事呢?论情份,你俩年龄差不多,从小一块上学,一块儿玩泥巴,至于为了吹牛耍横动手吗?论辈份,张甲你得叫张乙一声叔,大过年的,好端端吃顿饭,把人家里东西砸了,多犯忌讳啊。村里人怎么说,还不赶快赔理道歉!

  那么,这位调解员就是传统模式下的调解员,以“情理”为先导,符合熟人社会的习惯与价值认知。这位调解员接下来这么说:

  “你们不听我的话也不打紧,要真打,我告诉你,打出轻微伤,至少治安处罚,打出轻伤,也就是身上划出几寸大的口子,就是故意伤害,要判刑的,这么多人打群架,就是聚众斗殴,首要分子和积极参加的,都要判刑。大过年的,你们俩真的要为这几句闲话,一个面子,自己闹腾不算,还要亲戚朋友陪你们在号子里过年不成。”

  这就是那位司法部官员所认知的新时代的人民调解员,新时代的枫桥经验,情理在其间,法理在头顶,入情入理,唤回理性的,不仅是亲情,更是法律的理性。这也为新时代的人民调解工作,提出更高的要求。

  我们也应当看到,通过培训快速提升人民调解员的法律素养,让他们将“法理”置于情理之前,或者只是一种理想图景,毕竟法律是一门需要系统训练并通过实践操作不断丰富经验的专门性学科。所以,通过专业技能培训提升基层人民调解员的法律素养与政府公共财政购买律师专业法律服务,两条腿走路,当然会走得更快。在一些地区的司法行政部门,已经在试点通过购买服务的方式,让律师介入和参与当地的人民调解,我认为这是一条很好的路子,以前中国“乡土社会”被视为“法律不入之地”,是熟人规则统治的区域,但你会发现情况在发生变化,村庄的人们逐渐需要通过法治的规则来解决问题,包括利益分配、基层民主表达、村民议事规则的规范化、法治化,更包括纠纷解决。所以,“村村有律师”,政府通过公共财政供给村庄或社区的福利,可以也应该包括纠纷解决的专业服务。

  二、制度设计

  主旨报告的第二部分,我想谈谈制度设计。制度设计也涉及到理念更新的问题,比如说我们“该如何去认识律师调解中的付费问题”。

  1。中国文化有一种“耻于言利”的文化认知,认为“君子喻于义,小人喻于利”,凡事都讲“春秋大义”,讲“舍生取义”,为了“义”,连命都可以不要了,做事谈钱自然被视为“小人行径”。正是这种道德制高点的绑架,使得许多制度无法实际运行,流于形式。其实,圣人孔子虽然一辈子穷困潦倒,周游列国时曾断粮于陈蔡,也主张“贫贱不能移”是君子节气本色,但孔子并不是反对言利,比如在《吕氏春秋》中记载了这样一件事:鲁国立法规定,凡是鲁国人若发现本国人在他国沦为奴隶的,只要帮其赎身,所花费用归国后可以从国库中得以报销,并有一定的报酬,这是一项多方共赢的制度,帮助过许多鲁国人摆脱奴役回到祖国。孔门弟子子贡是富商出身,认为君子应做好事不求回报,赎人回国后,费用并不报销,国人盛赞其美德,孔子闻之大怒,斥其“碍吾良法之运行”,孔子的思维逻辑是这样的:看到同胞有难,施以援手,自身荣誉感得以满足,回国后费用可以报销,名利双收的事,即使是道德不那么高尚的人,亦乐为之。子贡自费做好事,得国人美誉,但有了这样的榜样,他人赎鲁人回国后,亦不好意思找国家报销费用。久之,为避免经济损失(赎回奴仆的费用不小),鲁人在他国见到国人沦为奴隶,或装作不知。好的法律,就被这样无知的短视行为所毁坏了。相反,另一弟子子路救起一名溺水的人,其家人为感谢送他一头牛,子路高兴地接受了,杀牛以飨乡党,闻之孔子很高兴,说:“这事传出去,要是有人再落水,人们一定会积极地施以援手。”

  所以,儒家“义利之辩”,并不是机械地“扬义弃利”,任何一项制度设计,必须考虑人性,考虑人通常情况下的选择决策和行为模式,如果只讲情怀,回避利益分配,只讲行政手段忽视市场规律,那么制度设计的理念再先进,要么行不通,要么走不远。

  2。律师调解的收费渠道,我认为可以有四个来源:

  第一个来源是“政府买单”。纠纷解决,特别是一些争议标的额虽小,但纠纷不能解决,对当事人或社会,会衍发一些次生灾害,在这领域引入律师调解,理应由政府付费。其实这钱花得不亏,想想每年的综治维稳和信访工作的经费开支,如果在纠纷的早期,通过调解的方式,以柔性的方式确实有效地解决纠纷,其理如医学上的“治未病、治欲病”,花钱少而见效快。当然,理念的更新需要过程,正如许多人对疾病的认知,可以在后期治疗阶段花大钱,也不舍在疾病预防或早期治疗花小钱,因为还没受到病痛折磨,人总是短视或存在侥幸心理的。

  当然,政府购买纠纷解决社会服务,并不是无原则地乱花钱。公共财政源于纳税人,总量有限,花钱必须讲求效率,评判投入和产出比。以英国为例,其运作流程是:政府委托专业机构对历年的纠纷数量、类型、分布做专业调查与评估,测定预算,编制到政府的年度司法预算;通过招投标的方式,向社会购买公共服务,政府不设机构,不增加公职岗位,“宁可养事,不可养人”;中标组织或机构与政府签订公共服务合同,明确服务提供的内容、标准及价格;第三方评估机制,由政府委托第三方机构对服务机构的工作绩效进行评估,评估流程中客户体验及反馈是重要参考指标,政府根据评估报告确定是否与服务机构续签合同或重新招投标。

  第二个来源是“社会公益”。《厦门经济特区多元化纠纷解决机制促进条例》第六十二条第三款规定“鼓励社会各界为公益性纠纷解决服务提供捐赠、资助”。记得2014年在起草法规草案征求意见的时候,有人提出异议,认为“纠纷解决”并不是慈善救助,为何鼓励公益性捐赠与资助,我们打了个比喻:如果说给穷人施药是一种慈善,那么,让需要帮助的人获得快速的纠纷解决服务,是否也是一种有利于社会整体利益的公益性服务?身上无纠纷,心中无烦恼,也是人民群众幸福生活的有机组成部分。如果说,为符合法律援助的纠纷当事人提供免费的律师代理服务,符合当事人利益,那么,为符合法律援助条件的当事人提供纠纷解决服务,快速解决纠纷,更是符合当事人利益。厦门的律师调解,有一部分案件源于厦门法律援助中心的委托,调解成功将从法律援助专项经费中付费,我想,就是这种理念很好的践行。

  第三个来源是“制度众筹”。“众筹”是个互联网时代的新生词,众人拾柴火焰高,聚沙成塔,我们也经常看到许多重病患者,通过网络公益性平台筹集到救命钱的例子。但这里所指的众筹,并不是指向社会公众募捐,而更多的是“纠纷解决经费统筹集聚”的制度,通过制度设计,将纠纷解决所需的费用,分散到众多的民商事行为中,如英国的“申诉专员(ombudsman)制度”。

  2009年英国参访时,英国司法部官员安排我们考察一家叫“住房纠纷申诉专员服务处”的机构,在伦敦地区,所有发生在房东和房客之间的纠纷,在到法院诉讼之前,必须进行诉前调解,即使你一下子跑到法院递状子,法官也会发一个指示要求你先行调解。这个机构受理纠纷申诉的方式十分便捷,可以是电话,也可以是电邮,反正第一时间有人管你的事。申诉专员的工作开展方式,可以是电话调解,也可以上门实地调查,了解情况,就地调解,反正是怎么有利于纠纷解决怎么工作,没有固定的流程或严格的程序要求。在调查的基础上,如果双方不同意调解,申诉专员可以根据自己对纠纷是非的判断,做出一个类似仲裁的裁决。如若双方当事人未在规定期间内向法院提起诉讼,那么这个裁决就会发生法律效力,自动被赋予强制执行力。

  我当时觉得很奇怪,问机构负责人:在纠纷解决的过程中,申诉专员既履行调查员的职责,又主持调解,调解不成进行仲裁,是否可能存在角色职能的冲突?不同的工作,是不是应该由不同的人来做?英国人说:一人身兼数职,没问题的,这样更节约成本,也有利于纠纷解决,毕竟是小纠纷。

  突然发现,这是一种理念的差异,我们的制度设计中充满对人性的不信任,层层的制度设计,监督之上还有监督。英国人的思维逻辑是,既然你相信一个人,为什么不相信他能秉持公正之心把事情做好呢?如果纠纷解决的成本普遍高于可能获得的利益,那么,许多维权行为会因为成本过高而被放弃,会引发更多的社会不诚信与不公正。从数据上看来,制度的运行是有效的,因为据说98%的住房纠纷在这一阶段得以解决,也不存在执行难的问题。

  值得一提的是,整套机制的运行,自成体系。伦敦住房纠纷申诉专员服务处是个小型机构,其管理架构是这样的,委员会的权力如公司法人治理结构中的董事会,成员依法律规定由政府、行业协会、房东代表、房客代表按比例推举成立,委员会成员属荣誉职,无薪酬待遇,工作量不大,一年被召集开几次会,听取机构管理层的工作汇报,决策重大事项。机构管理层、申诉专员、助理是雇员制,申诉专员可以由律师、建筑师或其他具有专业知识的人员担任,依机构章程和工作流程开展工作。

  最妙之处在经费的筹集和开支。这个机构为政府、为社会解决了大量的纠纷,却不用政府公共财政花一分钱,因为羊毛出在羊身上。英国法律规定,房东在出租房屋时,应主动向税务机关申报税收,在申报税收时,立法规定每一份房屋租赁合同,在其合同有效期内,必须按月缴纳一笔名为“纠纷解决”的费用,这钱数额很小,大约是每个月3英镑,考虑到大伦敦区有数十万份房屋租赁合同,涓流汇聚成海,小钱众筹成基金,足够用于该行业或该领域的纠纷解决。所以,住房纠纷申诉专员服务处的调解服务表面上免费,其实已经被分摊到每一个房客身上,体现了“取之于民,用之于民”的理念,也遵循了“使用者付费”原则。

  2000年之后,英国在大约120个行业中建立了申诉专员制度,这也如同在每一条河流的支流中建立水利调节设施,有效解决纠纷意味着法院诉讼负荷的减少。机构同时也提供了大量的就业机会,也是纳税者。在这些机制和机构中,律师作为法律专业人士发挥了重要的作用。

  第四个来源是“市场付费”。律师不同于法官或检察官,他必须自己养活自己,还得纳税,所以,走市场付费的道路,才是王道。前面所提到的那家全体律师转行成为调解员的律所,我们了解到,律师调解员一般每小时收费250英磅,星级调解员标价更高,不亚于诉讼委托代理的收费。另外,我们也了解到,美国加利福尼利州的调解员,一般的收费是每天7500元美元,工作6小时,金牌调解员每天收费15000美元,还得预约排期,如果所委托的调解员不在同一城市,当事人还得付调解员往返的差旅费用,在途时间计费减半收取。调解员的收入并不低于诉讼代理,而且调解员职业更受社会尊重,对从事调解的律师而言,优质的调解也是为其律所招徕客户资源的绝佳路径,与代理诉讼不同,当事人对帮助他们摆脱争端困局,促成纠纷解决的调解员,总是心怀感激并有良好印象的。所以,许多律师事务所愿意投入优质的律师资源从事调解,一方面这生意不差,另一方面也考虑到律所品牌的提升。

  一种观点认为,通过市场定价的方式让中国人付费,行不通,一则国人习惯于政府的免费公共服务,在计划经济年代成长起来的人容易形成了单位人的思维,少有付费习惯。中国互联网市场的营销模式也说明了这点,这也是许多共享经济不得不在市场拓展前期,砸钱以免费手段吸引客户流量的原因。但情况在发生变化,90年、00后正在成长中,这些伴随互联网成长的新生代付费意愿与付费能力都强于父辈,互联网知识付费模式的成功证明了这点。巨国优势使中国有着一个基数庞大的客户群体。所以,对于商事调解,付费习惯与产品服务供给市场均待培育,这是个渐进的过程。

  3。不打官司,同样可以解决纠纷,世界各国ADR运动潮流,就是对这种理念的社会践行。司法倡导“公平与效率”,但叩问法律之本意,在价值位阶排序上,公正应在效率之上。正因如此,司法才设置一审、二审、再审如此精细繁复的程序,将程序正当与实体正义相提并论,正因为对程序的重视及对当事人参与诉讼程序权利的充分保障,注定了诉讼无法快捷,周期长、成本高。余以为,司法功能“应持两说”,一方面,司法是上层建筑,是某种社会形态得以运行的国家强制力保障,比如自然人的身份权纠纷,公司的破产清算,刑事、行政诉讼体系、民事强制执行体系、民事诉讼特别程序等,这些司法产品理应由国家供给,成本主要由公共财政负担。一方面,发生平等主体之间的侵权或合同纠纷,更多的是民商事行为中伴随的商业风险,多数可通过沟通、谈判、调解、仲裁等方式解决,在其职能分工中,司法应侧重于法律赋权的对调解、仲裁的合法性审查、强制执行力的保障等。英美等国家所推进的“ADR运动”,就是用差不多十几二十年的时间,使得非诉讼成为纠纷解决的主要路径,在美国的一些州,进入法院诉讼的纠纷,大体只占到同期各纠纷解决机构受理总量的5%,这不能不说是一种纠纷解决理念的巨大转变。

  当前正在推进的繁简分流的审判方式改革,试图以小额诉讼、快速审理的方式来克服诉讼程序繁冗的短板,这或许是一种问题解决的思路或者说是路径,余以为,如同医理,速裁快审作为一种降压药,服下后或立竿见影,指标见效,但亚健康状态的调整,其根源不在于药物控制,在源头治理。繁简分流,多以案件标的额作为外部判断指标,于概说或者成立,具体到个案则容易失之偏颇。余以为,繁简分流作为审判权内部改革,或可作为审判效率提高之路径,但纠纷之有效化解,应具体案件具体分析,综合评估案件类型、纠纷解决成本、当事人意愿,整合社会各界、各行业的纠纷解决资源并合理配置在纠纷预防、解决的各阶段、各流程节点上,积极引导当事人通过非诉讼方式解决纠纷,做好诉讼与非诉讼的有机衔接。

  4。诉讼费用的经济杠杆设计。有人认为中国大陆律师调解向当事人收费的路径走不通,原因之一是中国大陆的诉讼,审理期限规定决定了案件不可能如英美国家普遍存在的诉讼拖延,低标准的诉讼费交纳制度,决定了诉讼的司法成本主要由公共财政负担而不是当事人付费。纠纷解决途径的性价比,决定了我国的司法是廉价且高效的,但“廉价司法”是一种不可持续的样态。当前,虚假诉讼和诉权滥用的现象比较严重,虚假诉讼尚可打击,诉权滥用的行为则被包裹在程序合法的外衣下,诉权滥用所引发的问题包括当事人的合法权益不能得到及时的司法救济、有限司法资源被占用、滥用等。在大部分地方,在审限督促及各种考评机制下,人民法院解决案多人少的方法就是组织干警加班加点,这是一种不可持续的状态,过度的加班容易产生职业倦怠感,也导致缺乏必要的业务学习的时间。 2005年前后是人民法院的黄金时期,公务员招考,厦门法院的书记员岗位,即使要求硕士学位,报考比例通常高达1:100,985、211法学院生排队等候挑选,这正是在这个阶段,法院储备了大量的优质人才。这几年人民法院人才流失严重,有人将之归咎于司法改革,余认为应该是负荷过重的工作状态所致,这几年福建公务员招考,法院的许多岗位因报考人数不足被取消,今年招考简章干脆取消最低报考人数比例,这是一个令人悲哀且细思极恐的现象,司法招录人才质量的下滑,其对公正司法制度之建设,影响是长远的。

  当前施行的《人民法院诉讼费用交纳办法》备受诟病,存在诸多不合理之处。事实上,《人民法院诉讼费用交纳办法》当年修订,大幅降低费用,宗旨是为实现“让老百姓打得起官司”这一朴素愿景,但事与愿违,以劳动争议案件为例,受理费10元,判决书打印成本都超过这价,等于零成本诉讼。这项基于保障劳动者诉权的规定,受害者反而是劳动者,诉讼成本极低可能导致用人单位对诉讼的滥用,不主动履行义务,穷尽诉讼程序以拖延义务履行,违约、侵权、不诚信的成本极低。另一方面,不当抬高劳动者诉讼预期,非理性提高诉讼请求,增添纠纷解决难度。事实是,制度稍加调整即可解决问题,如规定劳动争议案件劳动者作为原告起诉时,无须预交诉讼费,案件判决时,由败诉方或过错方承担诉讼费用。

  诉讼费用制度改革,要调整的,不仅是诉讼费用的交纳标准,应由法律赋权法官,对诉讼费的合理分配,有更大的自由裁量权,通过对诉讼费用负担的调整,引导当事人选择非诉讼方式解决纠纷。

  在英国和英国法系深度影响的一些地区,我们发现,当事人选择调解,不仅在于诉讼费太贵、审理周期太长,更在于他们冒不起风险。英国法官有对诉讼费进行分配的权利,比如双方纠纷,先行调解,被告提出一个赔偿方案,原告就是不接受,坚持起诉到法院,将诉讼进行到底。判决结果和被告同意调解赔偿的数额接近,法官会同时判决原告负担本案的诉讼费,还要负担被告的律师费。理由很简单,法庭经调查及评估,确定此次诉讼实属多余,原告坚持诉讼,导致公共司法资源的被浪费,亦给被告不合理增加负担,判决承担相关费用以示惩戒,以引导社会正确的诉讼价值观。正是诉讼费负担的惩罚性机制,使得当事人在启动诉讼时会审慎评估,不敢随性滥诉。

  纵观世界各国民事诉讼法,诉讼费用制度作为民事诉讼的重要组成部分,一般由专章数十个条款加以调整规范,我国民诉法中关于诉讼费用,虽亦设专章,却只有一条三款,授权行政机关另行以行政法规具体规范,对诉讼费用收取,行政与司法之思维模式迥异。余以为,诉讼费用制度之修订,其要义,应援引各国惯例,在民事诉讼法中予以原则性规定,具体之裁决,宜交由法官在具体案件中依公平正义之基本原则酌处。司法官既依法律之授权,行使生杀予夺之重权,于民事裁判,若主体权利义务可委托其分配正义,诉讼费用作为比例不足1%之附属性裁决,反在制度设计时不存留法官自由裁量之空间,实属不智。

  三、几个需要注意的问题

  律师调解制度之推进,有些工作,需要顶层设计,比如诉前强制调解制度、诉讼费用改革等,有一些则是基层在推进试点中应注意的。

  1。要有法律职业共同体精神。职业共同体的口号喊了很久,但无论是法官律师间良性互动的制度建设还是内心认同,还是很困难。同一所法学院毕业的,发生一些热点事件,马上自动区分不同立场,相互指摘,“说好的职业共同体,说翻说翻,一点风浪都经不起,更不要说风雨同舟”,或陷入鄙视链的泥淖,法律职业共同体的精神,并不是拉帮结派,搞团团伙伙,而是本着对法治公平正义的初心,砥砺前行,立足本职,携手共创法治中国的未来。所以要有格局,有胸怀,有认同,才会有发自真诚本心的协同行动。

  余以为,最高人民法院和司法联合发布《关于开展律师调解试点工作的意见》,使得“律师调解制度”再度起航,全国试点地区掀起了一些热点,值得观察的是,此次试点工作虽属由高层推进的“顶层设计”,但在许多试点地区,律师事务所、律师积极回应,热忱少有,缘由在于传统律师服务行业已成红海,竞争激烈,一些有战略眼光的律师事务所正着手布局法律服务新市场的开拓,或希望律师调解成为律师法律服务行业的新蓝海,配合度高,真诚发自内心,且愿意在市场培育的早期,忍受成本的付出而不是急于取得回报,律师的参与热情应该是人民法院应倍加珍惜的资源。

  对人民法院而言,应当克服的一个观念误区是,律师并不同于法官、检察官,并不是国家司法雇员,律师调解制度终究须遵循市场规律运行,方可持续持久。从目前试点地区看,由财政付费的律师调解,付费标准总体偏低,与律师传统业务不能收入相比,甚或不能覆盖成本。故律师调解要上规模,成业态,让律师成为纠纷解决专业团队的一员,市场应是最终走向。故人民法院在委托律师调解或引导当事人申请调解时,应侧重于商事案件,要舍得把优质案源委托给律师调解,培养律师对调解的兴趣,也有利于律师调解市场的客户口碑培育。

  2。要有问题导向和技术解决方案。技术改变一切,技术就是生产力,技术革新往往能给一个行业带来颠覆性变革。纠纷解决资源有限,技术的运用,往往可以解决堵点、痛点,堵点一通,豁然开朗。比如早先人民法院的委托调解,顾虑最多是案件如果委托出去,时间流程如何管控?卷宗材料安全怎么办?调解员在哪里办公?以前确实是问题,案件委托出去,三个月下来没有任何回音,当事人投诉法院。卷宗拿回来,发现书证丢了一份,责任归谁?其实这个问题也不难解决,受中央综治办的委托,浙江现在正在开发在线矛盾纠纷多元化解平台,实现了纠纷解决的全流程在线,一是案件管理,纠纷在哪个阶段,期限如何,清清楚楚,不仅参与纠纷解决的各方主体清楚,当事人也清楚;二是实现资料证据的电子数据化,全流程在线传送,无纸化办公,省却资料交接流转的成本;三是在线申请、在线送达、在线沟通、在线调解、在线司法确认,总而言之,一切可通过互联网完成的行为,只须在线上完成,当事人少跑腿的同时也省去许多成本;四是在线指导和在线协作,平台不仅有案件管理的功能,也有为调解员服务的功能,如法律知识库,可以快速检索到相关法律法规、类案推送,也可以通过平台视频会议功能,进行疑难案件的法律会诊或后台专家指导。这些不是对未来世界图景狂野想像,而是我们当下正在做的事。

  未来已来,只是不均匀地分布于当下。在互联网时代,要奔向冰球所往,而不是跟着冰球跑。律师调解,把握机会,创造未来,你们行的。

  作者简介:黄鸣鹤,1994年毕业于厦门大学法律系,厦门市中级人民法院研究室副主任,现于浙江省高级人民法院挂职研究室副主任,十五届厦门市人大代表、法制委委员,兼厦门大学法学院兼职硕士生导师。多年研究多元化纠纷解决机制,曾经参与最高人民法院多元化纠纷解决机制相关政策性文件起草,《厦门市多元化纠纷解决机制促进条例》法规案起草小组成员,著有《调解员培训简明教程》(2013年出版,现已修订至第五版)。

  本期责编:赵毅宇

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编辑:sf_wangxue

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