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2018年05月22日17:47 新浪司法

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  原标题:律师调解专辑(二):律师调解的大格局

  多元化纠纷解决机制(微信号:SIFAADR)供稿     

  编者按

  为充分发挥律师在预防和化解矛盾纠纷中的专业优势、职业优势和实践优势,健全完善律师调解制度,推动形成中国特色的多元化纠纷解决体系,2017年10月,最高人民法院、司法部联合印发《关于开展律师调解试点工作的意见》对开展律师调解试点工作作出全面部署。《意见》现已实施半年有余,《中国律师》组建了“律师调解专辑”,对律师调解制度的理论与实践展开深入探讨与总结。公众号现将该专辑与大家分享,本次刊发浙江大学光华法学院赵青航的文章。

  律师调解的大格局

  浙江大学光华法学院 赵青航

  在民商事诉讼案件急剧增长的当下,作为社会主义法治工作队伍重要组成部分的律师可以充分发挥职业优势、专业优势和实践优势,参与人民调解、行政调解、行业调解、商事调解、诉讼调解等各种多元化纠纷解决机制,这将有助于矛盾纠纷及时化解在基层、萌芽状态,维护社会和谐稳定。

  一 、不同于“律师参与诉讼调解”的“律师调解”

  目前在司法实践中,律师参与调解共有两条途径,一条是传统的途径,律师以一方代理人的身份参与诉讼调解。另一条途径则是近几年由国家确立但在域外部分国家已实施多年的由律师作为中立第三方主持的调解,即“律师调解”。2012 年 4 月最高人民法院在《关于扩大诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制改革试点总体方案》中首次提出律师调解制度,推动建立律师调解员制度。目前,对律师调解制度规定得最深入的一份文件是 2017 年 10 月最高人民法院和司法部联合颁布的《关于开展律师调解试点工作的意见》(司发通〔2017〕105 号,以下简称《意见》),对开展律师调解试点工作做出全面部署。《意见》首次为“律师调解”作出了完整的定义,是指律师、依法成立的律师调解工作室或者律师调解中心作为中立第三方主持调解,协助纠纷各方当事人通过自愿协商达成协议解决争议的活动。通过分析律师调解的概念,可知“律师参与诉讼调解”与“律师调解”有根本性的区别——律师在两种调解活动中的地位和作用是不同的。诉讼调解的主体是各级人民法院。律师调解的核心特质是律师居于中立第三方的地位,既要作为调解主持人从总体上把握、控制调解过程,还要在调解过程中严格保持立场中立,不得有偏袒任何一方当事人的言行。这时的律师不担任代理人,不再发挥代理人的作用,而是以中立第三方的身份平衡双方的利益,居中引导当事人在平等协商基础上达成调解协议,以解决纠纷的方式维护法律的正确实施,从而维护社会的公平正义。

  二 律师调解的四种模式

  为了进一步规范律师调解法律制度,增强制度的可操作性,2017 年出台的《意见》建立了四种律师调解的模式,这不仅丰富了律师调解的内涵,更为律师从事调解业务提供了多元化的平台。

  第一种模式,律师在法院设立的律师调解工作室提供调解服务。诉讼调解是法院司法活动的重要组成部分,关涉司法权的行使,法院委托律师主持调解必须有法律的明确授权。最高人民法院于 2016 年 6 月制定发布了《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》(法发〔2016〕14 号),第十九条明确提出要推动律师调解制度建设。《意见》作了进一步的细化,要求试点地区的各级法院要将律师调解与诉讼服务中心建设结合起来,在法院诉讼服务中心、诉调对接中心或具备条件的人民法庭设立律师调解工作室,配备必要的工作设施和工作场所。在法院委托律师调解案件的法律关系中,作为委托人的法院须对案件有管辖权,登记立案后或者在审理过程中,承办该个案的法官或合议庭经过慎重考虑,认为该案适宜由律师调解的,且征得双方当事人同意,便委托律师进行调解。作为受托人的律师应具有包含执业年限办案数量、诚信状况等各项调解工作的资质,并在律师调解员名册之内。委托的事项是由律师依法、依情、依理地调解受移送个案。

  第二种模式,律师在公共法律服务中心(站)设立的律师调解工作室提供调解服务。公共法律服务中心(站)在我国存在的时间不长,因此公众对其认知度较低。党的十八届四中全会提出要“推进覆盖城乡居民的公共法律服务体系建设”,国务院《“十三五”推进基本公共服务均等化规划》更是对推进公共法律服务体系建设做出了部署。在此背景下,司法部以“更好地满足人民群众日益增长的法律服务需求”为目标,于 2014 年 1 月制定了《关于推进公共法律服务体系建设的意见》( 司发〔2014〕5 号 ),对公共法律服务体系的建设作出规划。在此基础上,2017年 8 月司法部出台的《关于推进公共法律服务平台建设的意见》要求以县 ( 市、区 )、乡镇 ( 街道 ) 为重点,分别建立公共法律服务中心和公共法律服务工作站。与《关于推进公共法律服务平台建设的意见》几乎同时颁布的《意见》明确了试点地区的县级公共法律服务中心、乡镇公共法律服务站应当设立专门的律师调解工作室。目前,律师调解工作室在各地纷纷建立的公共法律服务中心(站)内逐渐成立。

  律师在公共法律服务中心(站)提供调解服务的模式有三大特性,一是具有显著的基层性。公共法律服务中心(站)多设立于县(区)乡镇,在中心(站)内设立律师调解室便于送法律服务“下乡”,既便于群众及时获得律师调解服务,也利于律师调解制度的推广宣传。二是这种模式下的调解服务强调的是公益性。由公共法律服务中心(站)提供的律师调解服务是公共法律服务的重要组成部分,而公益性是公共法律服务的主要特征。是故,公共法律服务中心(站)内的律师调解经费由司法行政机关通过政府采购服务的方式解决,当事人有权享受到免费的调解服务。三是相较于人民调解,基层的律师调解服务显然更具专业性。人民调解注重道德伦理,往往适合处理解决日常生活中由“磕磕绊绊”引起的摩擦,而律师调解则主要是运用法律专业知识,促使当事人各自认识理解己方立场在法律上是否有理的“强弱”姿态,再设法帮助双方形成法律框架内利益相互兼容的解决方案。所以,律师调解是法律人专门运用法律知识提供的专业法律服务。以家事类、相邻关系类、小额债务类、消费者权益保护类、交通事故类、劳务纠纷类、物业管理类为代表的民事纠纷多来自基层,这些纠纷本身也适宜以调解的方式解决,将律师调解服务普惠基层群众必能节约司法成本,减轻群众诉累,形成止诉息讼的社会风尚。

  第三种模式,律师在律师协会设立的律师调解中心提供调解服务。《意见》指出,律师在律师调解中心作为调解员可接受当事人申请或法院移送,参与矛盾化解和纠纷调解。2016 年,杭州律协成立了全国第一家由律协设立的律师调解中心——杭州律谐调解中心,这也是全国首个以律师为主体的专业性调解组织。2017 年 5 月,司法部副部长熊选国专程到杭州律协调研指导多元化纠纷解决机制改革下杭州律师参与司法调解工作的情况,充分肯定了律师调解的设想与实践。

  从试点地区律师调解中心的运营情况来看,由律协设立的调解中心提供调解服务具有以下优势。一是作为行业协会的律协有条件整合当地的律师资源,把真正具备较强专业素养、有强烈责任心的律师吸收到律师调解中心,并根据律师的专长进行业务领域的分工。二是律协被誉为广大律师的“娘家”,由律协设立的律师调解中心更容易获得律师的认同感和归属感。不少试点地区符合条件的律师踊跃报名参加律师调解中心,这既是他们拓展执业领域的有效方式,也是响应律协号召、配合律协工作的积极表现。三是律协及其设立的律师调解中心在立场上是中立的,不代表任何一方当事人的利益,也不会与当事人形成利害关系,所以法院可放心地将案件移送律师调解中心,不必过多地担心律师调解中心与当事人勾结或串通。四是律师调解中心提供的服务具有公益性,为此,律师调解中心受理当事人直接申请调解纠纷的,由律协通过政府采购服务的方式解决经费,当事人可在律师调解中心免费获得律师调解服务。

  第四种模式,律师在律师事务所设立的调解工作室提供调解服务。近年来,我国部分城市已在尝试实践律师调解。调查发现,在《意见》出台以前,各地律师调解的主要模式是以律所为主体向社会提供调解服务。此次《意见》规定,律所可以将接受当事人申请调解作为一项律师业务开展,同时可以承接法院、行政机关移送的调解案件。无疑这是律师调解四种工作模式中最贴近市场的一种,也是国家支持律师调解服务市场培育的重要举措。

  既然律所是面向市场开展律师调解业务,收费与否自然是一个无法绕开的话题。《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》指出:“支持商事调解组织、行业调解组织、律师事务所等按照市场化运作,根据当事人的需求提供纠纷解决服务并适当收取费用。”《意见》进一步作出了一条富有前瞻性的规定 :“在律师事务所设立的调解工作室受理当事人直接申请调解纠纷的,可以按照有偿和低价的原则向双方当事人收取调解费,一方当事人同意全部负担的除外。”一方面,律师为社会尽量多地提供无偿或低价的调解服务肯定是值得鼓励的,这是律师履行社会责任的一种有形方式,有助于塑造广大律师良好社会形象,减少部分律师因过于逐利、拜金而使整个行业遭受诟病。但另一方面,国家亦不宜过于提倡律师调解的无偿性,而应树立“谁使用,谁付费”的服务市场化理念。一来,律师调解服务本就是一类新型的法律服务产品,需要公办经费、人力资源等各种成本的投入。与由财政经费保障运行的人民调解、行政调解等公益性调解不同,作为律师调解服务提供者的律所本身是营利性组织,在律所内执业的律师理应凭借其提供的法律服务换取物质性对价。从实践中看,公益性产品的提供标准一般为普遍性标准,即政府或相关职能部门有义务提供与当地社会发展平均水平相一致的服务,这种服务虽不是最低标准,却一般只能是基本保障,无法为当事人提供个性化服务或增值服务。商事纠纷、行业性、专业性纠纷所涉及的法律关系一般较复杂、纠纷案涉标的额较大,当事人需要具有专业实践能力的律师主持纠纷的调解,也具有较高的付费能力和付费意愿。并且,在相关领域鼓励发展收费调解,可以吸引擅长矛盾争议化解的律师人才参与到纠纷解决法律服务业中,避免近年来不断发生因缺乏物质性回报导致律师调解业务后劲不足,最终陷入搁置乃至停滞的境地。二来,免费调解所服务的对象和参与解决的纠纷,应该既有一定的公益、公共属性,或当事人纠纷内容涉及基本民生。但若纠纷具有一定的私益性或商业利益,则属当事人应自行负担的民事风险或商业风险,纠纷解决成本由公共财政负担既不符法理,也有悖公共产品供给原则。

  《意见》自 2017 年 10 月颁布以来,试点地区已全面推进律师调解工作。不少试点地区通过成立律师调解组织和设立律师调解场所,正深入有效地开展上述 4 种律师调解的模式。山东、北京等地更是制定了适用于当地的律师调解试点工作实施意见,例如 2018 年 4 月,北京市高级人民法院和北京市司法局制定了《关于开展律师调解试点工作的实施意见(试行)》(以下简称《北京意见》)。《北京意见》对《意见》中的不少规定作出了更加细化且可操作性强的规则,譬如在律师调解组织方面,《北京意见》创造性地规定 , 具备条件的律师协会(律师工作联席会)可以设立民办非企业单位(以下简称民非)的律师调解中心 ;管理规范、专业特色突出的律所可以设立民非的律师调解中心。《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》明确提出,民非作为一类社会组织,要发挥其“提供服务、反映诉求、规范行为”的作用。从民非特有的非营利性(兼顾公益性)、社会性、经营性等组织属性来看,将民非作为经营律师调解业务的载体再合适不过了。不仅如此,民非具有独立的法人资格,便于成本和收入的税务处理 ;若民非提供的服务具备公益性,其往往还能享受税收减免政策。这些制度优势若形成合力,将有利于吸引更多的律师开拓调解业务的新空间,最终会有力地促进律师调解业务健康有序的发展,以满足人民群众在专业法律服务方面的需求。

  文章来源:《中国律师》2018年第5期

  主 编:龙 飞

  本期责编:赵毅宇

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编辑:sf_wangxue

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