上海商事调解周:辩论赛精彩实况(上)

上海商事调解周:辩论赛精彩实况(上)
2018年11月08日 11:50 新浪司法

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  原标题:调解是不是最省时高效的纠纷解决措施?

  多元化纠纷解决机制(微信号:SIFAADR)供稿  

  2018年9月17日,在上海市商务委员会支持下,由上海经贸商事调解中心主办的第一届上海商事调解周正式拉开序幕,本次调解周由辩论赛、国际商事调解专题培训、模拟调解庭组成四大主题活动,旨在顺应国际经贸关系的发展,有效解决企业商事争端,扩大商事调解的运用,促进和谐、稳定的商事关系,进一步推动专业调解的普及与公众知晓度。

  辩论赛作为调解周的首秀,由“上海市律协青年律师辩论队”对战“华政辩论队”,双方围绕“调解是有效解决争议的首选方式”为主题展开两场辩论。辩论赛由上海市律师协会副会长、上海汉商律师事务所高级合伙人、主任律师王嵘担任总教头。第一场辩论赛以“调解是不是最省时高效的纠纷解决措施”为辩题。 第二场辩论赛以“调解是不是一带一路建设中最可行的纠纷解决方式”为辩题。公众号将连续推送两场辩论赛的精彩实况。

  第一场辩论赛辩题

  “调解是否是最省时、最高效的纠纷解决办法”

  正方:是 反方: 不是

  主持人:各位尊敬的领导来宾,各位下午好,接下来我为大家介绍一下今天第一场比赛的题目以及双方的辩手,今天第一场比赛的题目是“调解否是最省时、最高效的纠纷解决办法”,在我左手边的是律师代表队,在我右手边的是今天的学生代表队,那么首先邀请双方辩手做一个简单的自我介绍吧,首先邀请正方。

  正方:我们是上海青年律师代表队,一辩是上海博和律师事务所的田思远,二辩是上海四维乐马律师事务所的季闻理,三辩是上海普世律师事务所王任佳。

  主持人:下面有请反方的同学做一下自我介绍。

  反方:我们是华东政法大学律师学院和刑事司法学院大二、大三的学生,一辩是池哲宁,二辩是文浩锦,三辩是任彦同。

  主持人:那么下面我们就要开始我们正式的比赛了,比赛的第一个环节是开篇陈词,有请双方的辩手做一辩的陈词,时间为三分钟,剩余30秒会有短声提示,时间到时会有两声铃,长声时间提示。那么首先有请正方一辩做开篇陈词。

  正方:感谢主席,问候在场各位。美国联邦最高法院霍姆斯大法官曾说:不必要的法律将吞噬金钱。

  1935年去世的霍姆斯大法官断然不会料想到2018年的今天,大家各位坐在这边,会讨论一个诉讼爆炸的话题。而这样的话题并不是今天才有。

  在1970年,美国也经历过一样的灾难,美国称之为诉讼灾难,在1970年,美国各级法院案件年增长率达到50%,具体的数额是51%。当年,也就是1970年,美国的调解制度应运而生。

  50年后,发展中的中国正面临着一样的困境,于是最高人民法院2016年发布《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》强调调解制度的重要性。

  今天,我方观点与历史经验、司法改革的观点相一致:调解是最省时、最高效的纠纷解决方式。调解的省时高效体现在其具有可复制性又不拘泥于形式。

  《合同法》第128条规定,争议解决有和解、调解、仲裁、诉讼四种方式。而当中的和解方式具有一定的局限性,双方当事人没有第三方参与,无法去了解各方的意见,达成一致的可能性非常之低。仲裁显然有一裁终局的优势,但高昂的仲裁费用,很多当事人难以承受,并不能满足多数人的最大利益。诉讼方式俨然是最典型的争议解决方式,固然具有公正性。但一审6个月,二审3个月的法定期限,以及最高院规定的证据规则让当事人都不堪重负,所谓的高效、省时不过是亭台楼阁。而反观调解制度可以看到,在调解的过程中,因为当事人的高效机智,调解员的专业技能和集中培训让整个调解过程变的方便,不需要举证。即便动辄数亿的案件,双方当事人积极配合,也可在短短的2天内获得让人满意的调解结果。

  看完这个,我们再看一下调解的现实基础,跟大家分享一组数据。2013至今,上海高院近1/3的案件在诉前即完成调解,调解率达到56.7%。全国2016年共受理案件1067.4万件,其中调解532.1万件,调解率49.1%,而整个上海法院的调解正在稳步进行,可见调解省时与高效,希望大家接受调解的方案,谢谢。

  主持人:感谢正方一辩的立论陈词,那么我们的反方如何回应呢,下面有请反方理论陈词。

  反方:感谢主席,问候在场各位:

  调解是纠纷解决方式中关键的一环,具体应用于商事、民事、行政等领域。调解在我国有着较为悠久的历史传统,无论是“让他三尺又何妨”的三尺巷还是“调解息讼”的价值取向,均根植于我国传统文化之中。调解的推广适用有着正如对方一辩稿所言的诸多原因,但我方坚定认为,调解虽有其好处,但并不是最省时、最高效的纠纷解决方法,具体理由如下:

  其一,省时——顾名思义即是时间最短,也就是以案件的处理时间予以具体衡量。就以我国民事诉讼法为例,其规定简易程序的审理期限从立案之日起最长为三个月,若是适用速裁则时间更短。而诉前调解的规定时间一般是20天,若有特殊情况,可以适时延长10天,若是一个月调解不成,进入诉讼程序则又由立案开始重新计算审期。诉中调解,宣判前询问是否愿意接受调解,只要双方有一方中途反悔,那之前的努力可谓是白费了,调解的时间之长可谓一斑。

  其二、高效——指的是在达成“定分止争”目的基础上,以最快的效率进行纠纷解决。其对于纠纷解决提出的要求不止于法律程序上的终结,而是重视实际问题是否得到解决,也就是所谓说的“做人做到底,送佛送到西”。而反观法院遇到的“执行难”问题,调解实质上没有人想象的那么高效。根据北京法院近年来调解进入强制执行的数据为例:门头沟法院发布的调研数据称,案件调解结案率为62.4%,而调解书的自动履行率为56.1%,居然比判决书的履行率还低上7%。其次,海淀区民四庭调解结案又申请强制执行的比例一度高达55.5%,与人们心中“调解协议自愿达成,履行快”的印象大相径庭。

  最后,调解制度本身存在固有局限。富勒有言“调解是针对人的,法律是针对行为的”,能真正做到“心平气和”讲道理,不用调解争端也得以解决。从事调解的法官往往是调解失败后对案件进行审理和判决的审判官,这样的局限,也使得调解无法发挥其自愿原则的作用。

  综上,我方坚定认为调解不是最省时、最高效的纠纷解决方法。

  主持人:感谢反方一辩的总结陈词,现在双方都亮明了自己的观点,可谓是条分礼清,但又互不相让。那么就让我们进入第二个争锋相对的环节——攻辩环节,在攻辩环节当中,双方的二辩都会向对方的1、2、3辩分别发问三个问题,同时呢,对方的1、2、3辩也要依次回答对方的问题,发问的一方时间不超过一分钟,回答的三个人总时间不超过两分钟,首先有请正方二辩进行发问。

  正方:听反方说了很多,跟我们讲了不少由法院主持调解可能存在的弊端,但是我们要考虑到现在出现了很多独立的第三方调解机构,由这些专业的机构、专业的调解人士来促成双方达成调解,并且适用更加灵活的程序,免去一些不必要的事实调查和举证的的环节,是不是会更好呢,这是第一个问题。第二个问题,中国游客在瑞典,由于国内订房的差异而导致产生纠纷,如果当时由第三方调解这个问题,是不是对双方的负面效应就会小很多,这是第二个问题,第三个问题,如果到最后,咱们争吵到最后都不能达成共识的话,反方愿不愿意尝试在赛后做一个调解呢?

  主持人:好的,这个发问有请反方辩友陈词作答。

  反方:感谢主持人,正方提出的问题其实非常简单,即是调解,它在有时候固有其好处,然而请对方辩友回到今天的辩题,今天的辩题指的是调解是不是争议解决中最好的方法,我方承认固有其好处,但并不承认,在任何时候是最好。

  反方:针对刚刚对方辩友提出的第二个问题,是一个非常热点的话题,但是我们看到在瑞典游客这个事件中,本质上反映的是瑞典警方本身作为公权力的代表者,在执行过程中,所出现的渎职、越权的操作行为,并且实际上应该通过外交途径来解决,我方不认为是调解所解决的问题,谢谢。

  反方:根据对方提出的第三个问题,咱们争吵到最后都不能达成共识的话,我方愿不愿意尝试在赛后做一个调解,但是实际上呢。大家都知道真正的辩论赛,双方僵持不下的话,是不靠调解决定谁胜谁负的,是靠的评委的意见啊,哪有辩论赛是通过调解论输赢的。

  主持人:好的,来而不往非礼也,那就让我们看一下反方辩友的提问。

  反方:下面请教对方辩友几个问题啊,第一,对于事实清楚或者标的额较小的案子,通过简易程序和速裁程序能达到一个解决纠纷的效果,所用的时间不见得就比调解或者调解失败后所带来的程序所用的时间要长,这一点,您方一辩是否认同,第二,北京有法院的数据称而调解书的自动履行率居然比判决书的履行率还低上7%,海淀区民四庭调解结案中,又申请强制执行的的比例达55.5%,你方二辩是否觉得这反映一种情况叫做调解平息了争端,但是没有解决纠纷。第三个问题,调解的法官一般会成为调解失败后进入调解程序的主审法官,那么这种不分离的情况下,我,作为法官,在法庭上继续我调解的思路,甚至变相调解、强制调解,你方三辩觉得这一问题是否需要忽视,请回答这一问题。

  主持人:有请对方辩手回答这一问题。

  正方:本案当中,调解确实可以解决双方的争端,但是有没有比对方的速裁更好的?当然有,就是调解。因为调解可以挽回双方的关系。如果调解书像判决书一样要上网,大家还愿意吗?为什么人民群众不愿意去法院,因为这样不保密,觉得会损害家庭的和谐,可见调解在维护当事人双方关系中非常重要。

  正方:对方当事人刚才问了一个非常实务的问题,调解也好、判决也好,将来都会面临一个执行难的问题,但执行难的问题,无论通过哪种程序,他都回避不了,今天反方只看到了我们通过调解,得到一个调解书,接下来还要申请强制执行,那么有没有想过,您经过艰难的判决,不断地举证、延期、质证、开庭,最后得到一个判决书还是要申请强制执行啊,请不要将调解和难以执行问题联系在一起,谢谢。

  正方:针对对方辩友第三个问题,可能对方同学对实务不太了解,至少我在实务中,没有碰到案子在诉前调解阶段跨越主审法官,由审理阶段法官审理,如果说这个情况是普遍的,请对方举证告诉大家,因为法律人是讲证据的。第二,在我方对对方的三个提问中,一辩回答了第一个提问,对于我方提出的第二个提问,对方说这是警方暴力执法,但我们恰巧知道在中国,我们的民警是有行政调解的权限,而瑞典的警官没有,所以在这个地方,恰恰说明了两国警察权限的不同设置,一个能做调解,一个不能做调解,就导致了不同的结果。针对第三个结论,对方辩友认为辩论赛因为是观点的冲突,所以不能靠调解来解决,那其实要看调解的人是否足够权威,如果是在座的王嵘老师来做调解员,对方辩友会接受吗?

  主持人:接下里进入自由辩论环节,双方交替发言,总计四分钟。同样首先由正方开始发问。

  正方:就问反方一个最简单的问题:在调解的过程中确实省去了举证、质证、开庭的时间,这样省下的时间是不是省时高效的体现呢?

  反方:对方辩友,不要只看节省的举证、质证、开庭的时间,举证质证时间的省略很可能带来后续的纠纷无法解决,反而使得双方不得不进入后面的诉讼程序,也就是说先前的调解也就是白费了呀,那么接下来就要问您一个问题了,假如最后当事人一想觉得自己亏了,不想继续调解了,跟您打这个官司,你方觉得这个东西耗费的时间是否更长。

  正方:对方辩友无非是说在其他诉讼程序上多加了一个调解程序,但这种情况既有可能达成调解,也有可能达不成调解,针对我方的提问,请您方正面回答,请您方正面告诉大家,对于我方二辩提出的问题请正面回答。

  反方:对方辩友,您方说有的时候,它或许可以节省某些时间,我方同时回应你方,如果调解不成功的话,这是否是增加了时间呢,对方辩友请您正面回答。

  正方:但是在调解当中,双方调解达成一致,还有合作意愿。但双方一旦涉及到真正的诉讼,一旦涉及争议的财产保全,双方的当事人的交易是不是就中断了,双方再也不具有合作的意愿,请对方正面回答。

  反方:对方无非是说,一是说我们的证据是不对的,第二是说这样的情况下有助于双方更好的完成交易,而实际上时间短,这个问题客观上节省了举证、质证时间,然而调解冗长,拉长了这样一个时间,对方怎么看呢,第二,对方所说的这样能够使得双方合作基础更好运行,而实际上,这样反而遇到这样一个问题,为什么今天通过诉讼程序,在法律上明白双方的义务,就没有办法让之后的交易更愉快的进行,对方辩友并没有告诉我呢,那么请问对方辩友,针对执行难这样一个问题,我方有数据告诉您,北京门头沟法院说调解后又申请强制执行的案件居然比判决书的履行率还低上7%,在这样一个事实面前,您方所说的高效从何而来呢。

  正方:刚刚反方告诉我们一个调解的成功和失败,所以您方的观点是什么呢,失败的调解不是最省事最高效的,那么能不能拿出第一个问题就是成功的调解是最省事最高效的呢,接下来我们再来看不成功的调解,请问是否所有的争议最后都进入诉讼程序。

  反方:对方今天不要主观上将我们今天的讨论只限制在成功的调解,您方刚刚也承认,任何争端解决方式都有成功或失败,我方就是告诉你方,纵观整个调解领域,其成功率与其他几个多元化解决方式来看,并不具有优势,第二在那些没有通过调解结案的案件,最终花费的时间反而要比后续的诉讼程序直接进入要多,这一点您方是否认同。

  正方:对方显然做了限缩,首先对方限缩说只有法院接受调解这才是调解,那双方和议调解是调解吗,上海13年到18年间,人民调解151万件,其中顺利调解达到93.8%,对方忽略了吧,其次通过法院转而调解的案子,我方二辩说的很清楚,调解并没有给大家造成负担,这不是一种进步嘛。

  反方:对方辩友,您方说调解是最省时最高效的纠纷解决方式,您方也不能告诉我,它在一方面是最省时最高效的纠纷解决方式,他的一环节是最省时最高效的纠纷解决方式,您方要告诉我,它在商事领域、劳动纠纷领域等,它都是最省时最高效的纠纷解决方式才可以。

  正方:那我就给您数据,在医疗调解的领域,在2011年到2013年9月,全国共化解医疗调解纠纷22.8万件,成功率在86%以上,结合我方在前面的上海数据达到93%以上,那么我就问您一个问题,有没有比调解成功率更高的,更合适的争议解决办法?

  反方:首先回答您方问题,今天双方要讨论的问题是调解是否是最省时最高效的纠纷解决方式,正如我方三辩所说,今天调解的范围是讨论全领域、全方位的,而我方的作用是给您提出反例,今天的法院调解的问题就是您方需要解决的问题,我方固然承认调解在某些领域的好处,但我方想要向您方重申的是调解并不是在任何领域最省时最高效的纠纷解决方式,再回归您方的观点,医疗纠纷、仲裁纠纷种种问题,今天中国为什么有这么多案件最终还是进入法院审理,这也不就是您方进入调解程序失败的例子吗?

  正方:医疗纠纷的例子刚才我已经提到过了,那么以保险合同为例,上海保险合同人民调解委员会共调解案件557件,调解成功率达到了70%,这难道不能证明调解在整个领域中都具有高效性吗,如果你方认为诉讼是最高效的纠纷解决方式,请您方给出您的数据。

  反方:对方辩友误解我方意思了,今天不是说诉讼是最高效的纠纷解决方式,我们提倡的是多元化的纠纷解决方式,而调解在众多的纠纷解决中,并不是最省时、最高效的,而您方却说调解是最高效的纠纷解决方式,那么就请教您方了,调解成功不代表后续的执行成功,而后续执行难的问题就是我们看到调解书下发后,当事人有临时反悔的问题,这点您方有没有相应的解决措施。

  正方:今天您方说来说去无非是告诉我们调解失败的时候,调解失败的时候时间延长,没有省时高效,那您请正面回答我如果调解在成功的情况下,有没有比成功的调解更省时高效的。

  反方:就算是成功的调解以后,如果法院走简易程序和速裁程序,不见得就比调解慢。

  正方:对方辩友,不见得是多长时间。

  反方:已经告诉您方简易程序的最长时间是3个月,速裁时间则更短。

  正方:简易程序是1到3个月,现在法院的案件很多,往往三个月不足够,而调解当庭就能达成,双方签字立刻就可以判决掉,简易程序对于调解,他对调解的优势究竟在哪?

  正方:对方辩友说调解程序最长时间是三个月,但是您知道吗,今天的上海经贸商事调解中心为客户调解的时候,最短的调解时间是3小时

  主持人:大家注意依次发言。

  正方:对方一直在提诉讼的重要性,我告诉大家1970年,美国为什么适用调解程序,因为美国的司法政策提升了30%的员额法官,远远解决不了纠纷,申诉的案件越来越多,这也就是多元化纠纷解决机制当中,调解首当其冲,调解是最省时、最高效的纠纷解决方式。

  正方:对方当时讲到了一个执行难的问题,我们这里也有一组数据,2013年到2018年之间,上海法院三分之一的案件是诉前调解的,最终56.38%没有执行,而是撤诉结案,而在这样的情况下,根本就不需要进入执行程序,对方只看到执行有问题,却没有发现只要撤诉,这个案件就终结了。

  正方:看完了保险的数据,看完了医疗的数据,我们再看看离婚的数据,2016年,全国离婚案件的一审的撤诉率是21.225%,对方辩友,这些案件根本没有进入执行程序啊。

  主持人:下面进入总结陈词环节。正方先开始。

  正方:我们想讲两点:1、客观数据是否说明调解更省时高效?在刚刚的自由辩论里我们要求对方辩友正面回答我,如果一个调解是成功的,是不是属于省时高效?因为根据客观数据,调解多数都能取得一个良好的效果。基于调解机构的专业性,调解程序的灵活性,调解结果的权威性,调解过程中给当事人提供了时间和效率,而且商事领域中的特殊情况导致其领域更适用调解。第一,这个过程中双方当事人针对的标的往往是金钱,而金钱是可以让步、妥协和讨论的,这时候有经验的调解员往往会提出一个不同于原被告诉求的第三种途径,在这种途径下,可以实现双方利益诉求的同时达成。第二,这样的过程中双方往往是不带有情绪的,因为双方的利益冲突,不会出现医疗、离婚等纠纷中双方当事人或家属带有情绪导致调解无法进行下去。退一步而言,即便医疗、离婚纠纷中,刚刚的客观数据也反映了调解的成功率有多高。一方是二十几年的婚姻家庭生活,一方是你的爱人,这是我们可以去谈。另一种情况下,是与你的身体健康甚至生死有关的医疗事故责任方,你是否还同意调解?这两种情况下,您都可以进行调解。而进入商事领域,当金钱为标的的时候,我们就不可以调解了吗?如果您是这样的逻辑,请您方进行论证。2、调解制度之所以有这样的特性,是因为调解从经济上就具有优势。我们其他的争议解决方式在社会上都具有示范作用,因为它的结果是公示的,它的每一个案例结果都是对之后所有案件具有影响的。调解就不一样,调解结果不需要公布,不拘束后案的处理结果。这个过程中程序非常灵活。因此,任何调解结果,只要双方满意就可以,不会形成对在后的调解案件的错误示范。不会像法院裁判,仲裁裁决的示范效果,调解结果不会存在公布的问题。它的程序很灵活。在这样灵活的程序,专业的机构中,当事人找到了他们的利益共同点,这也是我们为什么说调解是最有效、最高效的纠纷解决方式。

  反方:首先我想申明,我方一直认为调解有其存在的必要性的,我方也一直认可调解在我国多元化纠纷化解中存在着重要地位,但就省时和高效来说,我们有异议的。比如,省时方面,简易程序和速裁,我方查到数据,上海市宝山区两个小时内宣判了四个案件,包含九个被告。我方发现,简易程序花费的时间不比调解少多少,甚至可能是更快,调解不一定是最省时的。第二,就高效而言,对方辩友一直在说调解不需要执行,直接撤诉后不存在强制执行,大家都是自愿达成的。是的,这也是我们的普遍印象,大家都是这么以为的,但我方一辩的数据告诉过对方,今天事实上我们双方达成调解后还是要向法院申请一个强制执行。调解也会执行难的成果,很多时候比诉讼更严重,并不像我们想象的那样。同时,我们今天也并不一定是全面的否定调解,我们是分析调解。但是调解目前在我国甚至在国际上都处于一个越来越火热的地位,越是这样火热,我们越是要冷静的理智的看待它,不要让它捆绑我们。比如对方辩友今天向我们提出了一个很好的例子,一个是瑞典酒店,一个是辩论赛的裁判,我们首先拿瑞典酒店的例子来看,如果瑞典酒店的那些中国人,在酒店工作人员屡次向他劝说的情况下,他没有任何悔改的迹象,这种时候这种人帮他调解有用吗?他就是抱着认死理来占便宜的。这种时候进行调解实际是他们在侵犯酒店方的利益,不如使用一些强制性执行程序把这件事妥善体面的解决。辩论赛调解员的问题,事实上如果由王嵘律师来调解,那就不是调解而是仲裁了。所以说,调解并不是完全适用于每个领域,是存在局限性的。在医疗纠纷领域,调解是表现的很好,但在劳动纠纷领域它还有一点点不足。在商事领域,调解是非常省时省力的方式,但在法院调解中,调解一直被有所诟病,存在众多不足。所以今天我们希望大家不要认为调解可以包治百案,但就正确层面的调整这些不足。并且我们并不一定需要建立一个完全完美的制度,我们更多需要培养人员的素质,培养高效率高素质的人才,让专业的人做专业的事,让更多的人把调解的水平提升上来,让调解在新时代发挥出更大的作用,谢谢诸位。

  文章来源:上海经贸商事调解中心

  公号主编:龙 飞

  本期责编:赵毅宇

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责任编辑:王雪

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