上海商事调解周:辩论赛精彩实况(下)

上海商事调解周:辩论赛精彩实况(下)
2018年11月08日 14:54 新浪司法

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  原标题:调解是不是“一带一路”建设中最可行的纠纷解决方式?

  多元化纠纷解决机制(微信号:SIFAADR)供稿 

  2018年9月17日,在上海市商务委员会支持下,由上海经贸商事调解中心主办的第一届上海商事调解周正式拉开序幕,本次调解周由辩论赛、国际商事调解专题培训、模拟调解庭组成四大主题活动,旨在顺应国际经贸关系的发展,有效解决企业商事争端,扩大商事调解的运用,促进和谐、稳定的商事关系,进一步推动专业调解的普及与公众知晓度。

  作为调解周的首秀,辩论赛由“上海市律协青年律师辩论队”对战“华政辩论队”,围绕“调解是有效解决争议的首选方式”为主题展开两场辩论。辩论赛由上海市律师协会副会长、上海汉商律师事务所高级合伙人、主任律师王嵘担任总教头。第一场辩论赛以“调解是不是最省时高效的纠纷解决措施”为辩题。 第二场辩论赛以“调解是不是一带一路建设中最可行的纠纷解决方式”为辩题。公众号将连续推送两场辩论的精彩实况。

  第二场辩论赛辩题

  调解是不是“一带一路”建设中最可行的纠纷解决方式

  正方:是 反方: 不是

  主持人:各位好,我是第二场辩论赛的主持,鉴于之前我们已经介绍过我们到场的嘉宾、评委以及赛制,在这场比赛开始之前我就不再赘述,接下来我们首先有请双方辩手进行自我介绍,首先有请正方。

  正方:我们是上海青年律师代表队,一辩是上海申浩律师事务所刘京,二辩是上海华夏汇鸿律师事务所赵秦,三辩是北京君泽君上海律师事务所郜嘉奇。

  主持人:接下来有请反方。

  反方:我们一辩是华东政法大学国际法学院研一袁铭蔚,二辩是华东政法大学国际法学院研一吴仪,三辩是上海汉商律师事务所白翔飞。

  主持人:感谢我们的双方辩手,接下来他们将就“调解是否是‘一带一路’建设中最可行的纠纷解决方式”展开辩论,那么首先进入第一个环节立论陈词,那么来听一听正方一辩是如何开篇的,有请。

  正方:谢谢主持人,大家好,讨论一个辩题应当有其实践意义和社会意义,我们今天讨论的不是单一个案,而是对于有特定背景、特有价值、特殊文化的“一带一路”中发生的纠纷,调解是最可行的纠纷解决方式。

  首先,调解最符合“一带一路”倡议的核心价值。

  在古代,交通不发达,世界各国没什么交流,后来汉武帝派张骞出塞,再加上,海上贸易的兴起,逐渐开辟了中国与西方诸国贸易的两条丝绸之路,把亚欧非三大洲连通起来,邦交友好,贸易沟通。脱胎于这两条古代贸易路线,2013年中国提出建设“新丝绸之路经济带”和“21世纪海上丝绸之路”的构想,也就是我们今天讨论的“一带一路”。它的核心价值是“合作共赢”,希望通过与沿线国家建立长期的经济合作伙伴关系,共同打造经济融合、文化包容的利益共同体。

  可见,从古至今,“一带一路”的发展,都是以一种缓和的沟通方式来处理纠纷,因为一带一路上的经济主体都以长期合作、长期贸易、共赢互利作为目标,希望这一次纠纷解决了,我们的友好交情还能继续合作发展。所以,相较于对抗激烈的诉讼仲裁,以效率优先、兼顾公平、平和友好为特点的调解方式最符合一带一路的价值取向。

  其次,调解最适合“一带一路”的社会文化背景。

  一带一路包括六个经济走廊,沿线60多个国家,种族关系、宗教关系错综复杂,其中很多国家法治文明不发达,其法律实践往往遵照宗教习俗,并且这些国家的民众对于宗教、习俗、礼节、种族十分敏感。在这种法律条件和社会背景下,调解是最可行的。

  因为调解员会关注当事方国家的习俗习惯和宗教信仰,去进行利益的协调,更有利于当事方相互认识、接受彼此的文化差异和特征,更有利于构建“一带一路”的文化认同和良好的商贸环境。其二,调解符合中国和这些国家的国家关系,以经济文化的交流带动政治的友好协商,用文明、和缓的方式解决纠纷,符合国家的大政方针,也符合当地的民意。

  最后,一带一路的纠纷基本是商事纠纷,争议核心是经济利益的划分与取舍,经济利益都可以协商,尤其是调解员在化解当事方的文化误解后,更能够有效率地处理纠纷、兼顾各方利益,并且,调解是双方合意,相较其他纠纷解决方式,调解更能解决执行这个老大难问题。

  综上,调解是“一带一路”最可行的纠纷解决方式。

  反方:我们知道2017年6月,伴随着安哥拉的加入,《纽约公约》已经有157个成员国,其中有一带一路沿线国家50个。同样是2017年底,《华盛顿公约》的缔约国达到153个,其中一带一路沿线国60个。我们知道一带一路沿线一共65个国家和地区,绝大部分都已经对接国际仲裁纠纷解决机制。仲裁作为世界公认的纠纷解决方式之一,经历了几百年不断地修正和完善,才逐渐成为国际间纠纷解决的重要法律救济手段。

  那么调解呢?我们当然相信在未来的某一天,它一定可以成为纠纷解决方式的主流,但同时我们也需要面对一个遗憾的事实,那就是:在目前“一带一路”的国家中,没有任何一个国家与我国签订了调解方面双边或多边条约,光靠我们一厢情愿就能说这是“最可行”的方式吗?目前已生效的国际公约中,更是没有任何一个如《纽约公约》一样可以确保调解强制有效执行的公约。

  如果我们详细了解了这些,我们就会知道对方辩手所谓的“最可行的解决方式”也就是调解无论是在可选择性、程序规范性还是可执行性,都远远没有形成一个国际间公认的模式和体系。

  “一带一路”面对的是复杂多变的国际环境,正是如此,我们才要在众多的救济途径中,通过衡量和比较去寻找最优解,而不是唯一解;这个最优解可能是当事人之间自行协商而达成的和解,可能是法院审判而达成的判决,也可能是仲裁委通过仲裁而形成的裁决。对症才能下药,不同的纠纷会有不同的最可行的方式,这不正是我们现在所倡导的多元化纠纷解决机制的内在机理吗?

  对方辩友或许会说我们其他纠纷解决方式有很多缺点,但这些缺点到底是人的缺陷还是制度的缺陷呢?当一个案件经过法院判决都难以执行,甚至遭到当事人暴力抗法,请问对方辩友面对无赖,调解就一定能做到更好吗?

  我们说文无第一,武无第二,无论是哪一种救济方式,其要做的都应该是扮演好自己的角色,形成多元化的纠纷解决机制,而不是争所谓“最”的名头,唯有此,种种纠纷与矛盾才可逐一的迎刃而解。

  主持人:下面进入攻辩环节。

  正方:我们知道,讨论一个方案是否可行,需要放在一个时代大背景下进行讨论。因此我方请问,我国推行“一带一路”是不是为了打造一个经济融合、文化包容的利益共同体?是,还是不是?再问,调解通过双方友好协商,以友好平和方式解决双方间的纠纷,是不是更符合“一带一路”的价值取向,是,还是不是?再问,“一带一路”涉及的国家众多,既有大陆法系,又有英美法系,还有政教合一的国家,调解是不是正好可以规避这些问题呢,是,还是不是?请反方回答。

  反方:我方来回答第一个问题。很简单,经济合作是法律纠纷解决方式能够有效解决之后的效果问题,但是请注意我们今天的辩题:我们要问的是调解是不是最可行的,它能不能解决所有的问题,是不是最高效的。我们认为,调解不是最优解,在救济方式中我们一定要寻找的是一个最优解,我们要关注能否解决而不是解决的效果问题。

  第二个问题,我们发现,今天不管是诉讼、仲裁还是调解,双方其实都可以心平气和地坐下来,我们来解决问题。判决书、裁决书以及调解书的执行,其实双方都可以更好的包容与融合。因此我们今天发现,不是只有调解才是唯一一个符合价值的优点。今天所有的方法都可以符合这样的要求,因此对方辩友不能论证出调解才是最可行的。

  对方辩友问了三个问题,我方辩友回答三点:不是,不是,和不是。为什么?因为有很多国家之间的法律差异,不代表我们就不能用法律。就像我方一辩刚刚讲到的,为什么国际公约和条约已经有将近六十个国家签署,这不正说明了有差异,所以我们选择了国际公约和条约的方法去解决这样的差异。但是调解呢,您方能举出这样的公约吗?如果连这些公约的基础都没有,您方为什么说它是最可行的呢?换句话来讲,难道就因为法律有差异我们就不去投资了吗?这恐怕正是您方律师的义务呀。换句话说,投资之前要做好尽职调查,要查明法律,要去知道,我们出了事之后不仅能够调解,如果要司法救济我们该怎么办?而不是现在说,因为有法律问题,因为法律查不清楚,所以我们要调解。这是找个洞把自己埋起来,这是鸵鸟的做法,不是律师的做法。谢谢。

  反方:正方一辩,我们看今天现场的辩手中有三名男生,想请问您,在您心目中最帅的是哪一位呢?好了,正方二辩,我不知道今天您方一辩会有什么样的答案,但是我告诉你一个不太好的消息。我认为我方三辩是最帅的,可是我方三辩认为您方三辩是最帅的,您看这样同样一个问题就至少有两个甚至三个答案。所以您是否也应该承认在不同情况下,不同当事人,不同利益诉求下也应当有不同最可行的纠纷解决机制?正方三辩,我们言归正传,其实我们今天所强调的是多元化纠纷解决机制,我们承认诉讼仲裁有其不可忽略的优点,也有其不可忽略的缺点。同样,您方是否也应当承认,调解是否也有其不可忽略的优点,也有其不可忽略的缺点与不足呢?谢谢。

  正方:先来回答反方二辩的问题。这个问题跟我们今天的“最优解”“最可行”是没有关联的。因为帅不帅、美不美是一个主观感受,但我们今天讨论最可行的解决方式,它是有其标准可言的。因为我们对于“一带一路”这样一个特殊情况下的纠纷解决,最应该使用的最可行的,就是能够使“一带一路”上的经济体实现他们的最终目标,实现他们最高的经济利益,能够更长久的贸易。

  正方:您看您的问题不正说明了调解的好处吗,您认为您方三辩最帅,经过协商,我们让您方三辩做您的队友;我认为我方三辩最帅,经过协商,我让他做我的队友。如果要强制安排,让我方三辩做您的队友,您的三辩做我的队友,这效果不就不好了吗,现在效果您看有多好。第二,每个人的利益大家都可以认识,我们知道今天场上哪一个男生最帅。您问问场上女生,吴彦祖帅不帅?问问场上男生,高圆圆美不美?大家利益都是有共同点可以去谈的。调解就是找到每一个人的利益共同点,用平衡的方式来解决所有纠纷。这就是调解的好处,这就是为什么调解是最可行的。回到今天的辩题,因为“一带一路”国家有众多国家,有众多纷争,有众多民族、宗教、法律的不同,我们就是要找这些利益、不同,核心利益点在哪里,通过调解双方的利益点来解决双方的纠纷,这就是最可行的。谢谢。

  正方:其实对方看似问了三个问题,实际上是一个问题。那就是,多元纠纷解决的方式可谓是“环肥燕瘦”,各尽其美。但是他们忽略了一个前提条件:评价的标准有时代和地域的局限,为什么在唐代偏爱环肥而到汉代却只爱燕瘦呢?就是因为特殊的环境不同。“一带一路”就是因为法律复杂,文化差距大,在这样的环境当中,其他的方式确实不如调解好,因此调解最可行。谢谢。

  主持人:下面进入自由辩论环节,首先有请正方发言。

  正方:前面三辩说律师可以通过尽职调查的方式来发掘问题,我们发掘问题后,发现双方还是有宗教、法律上的不容,我想问调解能不能更好的规避这些问题?

  反方:对方辩友,不能,因为我们发现今天各国法律、宗教信仰都有不同,我们不能用统一的标准进行衡量,因此我们今天才有一些条约、公约去进行统一标准,因此诉讼和仲裁才能更好的解决这一问题。那么给对方辩友举一个例子,双方当事人已然反目成仇,没有办法坐下来心平气和的坐下来去讨论问题,是不是就没有办法调解?

  正方:所以问题的关键是不想调解还是不能调解,既然对方也承认了法律文化、社会环境差异巨大,也就是要去法庭对着干,不会有好结果,为什么不能试一试调解呢?

  反方:您方刚才说的调解能够弥补这些差异吗,显然不是,有些地方规定货到付款,有的地方规定款到发货,所以之后也要面对这些差异,诉讼、仲裁也要面对这些差异,所以您方观点是不对的啊。

  正方:调解能真正的解决双方的争议,解决纠纷。一带一路纠纷的核心是商事纠纷,商事纠纷就是经济利益的问题,经济利益,大家都是可以谈的,之所以进入调解机构前双方有问题,是因为双方有文化差异,调解员解决了文化误解,双方就可以谈生意,那么对方辩友,如果用诉讼、仲裁这样激烈的方式,双方一拍两散的话,那么对于经济主体来说是好是坏呢?

  反方:我们今天并不是说调解是不可行的,调解有它的可行之处,但是调解也有调不成的时候,调解失败,双方反目成仇。或者说对方信用极低的时候,调解没有基础,我们是不是可以用其他的方式来解决问题呢?

  正方:那按照您的观点调解还是会导致执行难,是不能证明今天的辩题。您提到的很多国际公约。我们就来举一个例子吧,在沿线六十五个国家。有很多国家没有和中国签订民商事互相协助条约,那么在这些国家中您的执行、送达、开庭怎么解决,告诉我一个方案。

  反方:这位选手其实你问了两个问题,我回答你第一个问题。今天大家都有缺点。所以大家比不出最优,我回答你第二个问题。今天即使没有条约,我们也可以通过互惠的关系,通过外交手段,这些问题都可以解决,执行问题也可以解决。相反你方发现了没有,今天调解没有一个公约或者是条约、统一的规则,调解才会面临更严重的执行问题,其更甚于诉讼和仲裁。

  正方:调解就是不限于死的规定。所以恰恰是基于你方的理论基础,没有统一的规定,所以调解才发挥它的价值。所以请正面回答我们的问题,既然没有统一的规定。诉讼和仲裁依据在哪里?

  反方:对方要好好听我方的发言,我们刚才说了有近六十个国家签订了国际仲裁的条约。条约就是一个统一的规定啊。调解没有规定的话,我们是不是要规定调解员怎么选、调解地点、调解机构在哪里。每一个谈判,难道都需要去确认吗。如果要去确认,那么说调解的省时高效体现在哪里。

  正方:刚才反方一直说调解没有统一的文件。虽然我们没有一个共同的公约。但是国际商事间相关调解有很多文件。比如说联合国贸法会的贸易法委员会国际商事调解示范法。这么多的相关文件。可以对调解进行相关的示范和指导。实际上调解不是进行盲目地调解。我们也是有相关法律依据的。在效率相关兼顾公平的情况下,快速的让双方进行合作。难道不是更好的一件事吗?

  反方:我回答刚刚正方的问题。示范法,其实只是一种示范的性质。而不是达成了像所谓的《华盛顿公约》、《纽约公约》这样的在国际上公认的一种规则的效力。请问正方,如果在调解中调不下去,双方扯皮推诿。这样的情况下,你们还要去强调调解,如果再去诉诸其他方式,这样是不是浪费了时间了呢?

  正方:对方辩友,我举个例子,你就懂了。我们生了重病,你看医生是不是最有效的方式。看医生,也有可能有看不好的情况。那你能从看不好就可以推导出看医生,不是最有效的方式吗。正如您方一辩举的例子。65个国家中有15个国家没有签订《纽约公约》,有5个国家没有签订《华盛顿公约》。沿线的国家中有百分之二十没有加入WTO。这种情况下,除了调解,还有其他方案吗?

  反方:对方辩友,回应一下您第一个例子。其实我们今天看病,牙疼的时候要看牙医,头疼的时候要看另外一种医生。所以不同的病,要看不同的医生。所以说,不同案件也要采用不同的最可行的纠纷解决机制。那么想要问对方辩友,您方如何认为最可行。到底是调解居于其他方式之上呢,还是和其他方式一样齐头并进呢?

  正方:什么是最可行?最可行就是在大家都成功的情况下而效率最高、成本最低。对方反复强调,如果失败了怎么办。我可不知道有哪些奥运比赛是比最后一名的。今天我看到。我这边有一份材料是龙飞处长,在网上做讲解的时候做的关于大量调解的法律法规及指导规范。请问对方是故意不看。还是不想调解呢?

  反方:对方说调解的优势是通过成功之后比较出来的。如果成功之后双方当事人谈一谈,也可以成功。这个比调解更还要省时,还要高效。其实我们知道。纠纷的本质就是双方谈不成,谈不成怎么办,诉讼仲裁尚且能够强制执行,难道不比调解更好吗。请您方回答我方这个问题。你这个最有效的最是怎么体现的呢?

  正方:其实反方有一点说得对,最优解。我们今天想说一带一路纠纷最有效的方式是什么,就是调解符合一带一路的经济主体最终目的。对于刚才反方一直所讲到的。纠分的本质是谈不成,错了,纠纷的本质是暂时谈不成。但是在进入专业的调解机构双方的调解员化解双方的文化差异以及误解之后,大家都能够谈。请问反方,如果用对抗的方式,大家一拍两散。是否会适得其反呢?

  反方:回答刚刚正方的问题。我们今天要强调的,并不是说调解他不能解决问题,调解当然能解决,但是我们要强调的是调解是不是能够百分之百的解决。当然不是,那么为何今天国际间纠纷依然采用诉讼与仲裁。诉讼和仲裁依然是主流方式,而不是调解。这可见调解在国际间还有一个重大的问题还没有解决。所以说我们才诉诸于诉讼和仲裁。

  反方:对方辩友,我们发现了。调解是坐不下去就调不下去。双方没共退一步就调不下去。调解结束之后双方没有自觉履行,调不下去。调解依然有很多毛病与不足。

  主持人:下面进入总结陈词。

  正方:谢谢主席,大家好!今天,反方对调解提出了三点质疑:第一,调解可能失败,到时还要诉讼仲裁,所以,调解有时是一厢情愿;第二,调解的结果,需要司法强力保障。否则,调解无非是纸上谈兵;第三,多元纠纷解决应当多管齐下,单讲调解,难免顾此失彼。然而,这三点质疑并不成立。

  第一,调解可能失败,就不是最可行吗?诉讼也可能误判,仲裁也可能超裁,如果不成功,就要否定可行性,岂不是因噎废食吗?我们比的是如果成功,谁的效用最高,成本最少,而不是比较谁可能失败。调解就像自由恋爱,双方合意,有不成的可能。裁判好像包办婚姻,强力指定,无所谓成或不成。但两者比较,谁最可行,不言自明。

  第二,调解可能执行不到,就不是最可行吗?调解书、判决书、裁决书,三者在执行效力上有区别吗?既然没有区别,不都有可能执行不到吗?事实上,执行难是司法实践中老生常谈的独立课题,与执行的来源是调解还是裁判是另外一回事。所以说对方不要把过错放到调解的问题上,这是一个执行的问题。

  第三,调解与诉讼、仲裁三者多元共存,就不是最可行吗?我们从未说过调解要取代诉讼仲裁,而是在比较效用和成本的差异,最可行不是指天下之大、唯我独尊。而是希望在民族、文化、习俗、法律都差异巨大的“一带一路”上,在多达65个国家、几百种宗教种姓、上千个民族地区的一带一路上,无论你信仰真主阿拉,我可能信奉共产主义;无论你施行民主共和,相信君权神授,还是军人治国,都希望在纠纷和冲突出现时,相信也愿意先坐下来谈一谈、调一调。毕竟在法律体系五花八门、法治程度天差地别的现实环境下,一定要来一场你输我赢的裁判较量,不仅劳民伤财,而且在无形中对一带一路友好互信的情感纽带都是一次次的冲击和挑战。

  我们说调解,绝不是说调解万能,而是提倡面对复杂的问题,应该追求巧妙的解法。公平正义是可贵的,但通向公正的路不是唯一的,调解也许是其中最可行、最智慧、也最温柔的一条坦途。

  反方:整场辩论,对方讲了很多调解的优势,我方并不反对,但是有优势恐怕不能叫最可行,最可行三个字也不是有优势就可以做到的。

  首先,正方忽略了对调解制度适用的大前提进行论证,我方认为调解要做到最可行至少应该具备以下三个要件:

  (1)制度。我方在一开始就提出问题——国际间诉讼仲裁制度已有上百年的司法实践,但是我国却没有跟任何一个一带一路沿线国家签订国际条约和公约,这就意味着当我们选择调解时,我们就要解决一些前瞻性的问题,调解规则是什么?调解员、调解地点怎么选都还是未知数?这些都还没弄清楚,就称之为最可行的纠纷解决方式恐怕有些操之过急。

  (2)人才。调解相比诉讼和仲裁对人才有着更高的期待和要求,对方谈到了许多差异,难道调解员就不需要了解这些差异吗,试想如果参与调解,却不了解相关国家的交易习惯、风土人情、商业环境,你怎么可能掌握调解进退的尺度和妥协的艺术呢,调解恐怕只会沦为割舍利益的借口罢了。

  (3)信任。当事人双方应该都有解决问题问题的诚意和信任,当事人对调解员也应该具有充分的信任,只要有任何一方出尔反尔,调解都可能无法顺利进行。

  所以,当调解还处在制度构建尚未完成,人才储备迫在眉睫,信任基础亟待增加地阶段,正方就迫不及待扣上了最可行地帽子,是不是有些拔苗助长了呢?

  今天,我们不是在否认调解的长处和优势,恰恰相反,作为法学生,我们期待看到调解制度作为田间地头的中国智慧,作为法制发展的东方经验,可以不断发展壮大,我们更加希望有朝一日有更多的华政同窗、交大学子可以站在国际商事调解的舞台上,去纵横捭阖,去据理力争。

  是的,这需要我们共同努力和奋斗,等到那一天,正方再告诉我们调解是最可行的方案,我们一定会举双手赞成。但是今天我们还是要讲一下多元的诉讼解决机制。调解、诉讼仲裁都有它的好处,尺有所长,寸有所短。不同的当事人会把它们不同的意愿结合起来。有些当事人希望更快的调解,希望请到王律师这些好的调解员,他就到商事调解机构来。有些当事人希望更公正,更细致的法院判决,就到上海的法院去。所以说,每一双脚都有适合他自己的鞋子。我们今天讲的意思,不是说调解不行,我们讲的是调解好,其他的东西也好。当我们没有能力说出一个最好的时候。就让他们一起为“一带一路”建设,为中国法治发展做出自己的贡献。所以说我们今天至少可以达成一个一致,那就是调解能够为中国做出贡献。

  文章来源:上海经贸商事调解中心

  公号主编:龙 飞

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  本期责编:赵毅宇

责任编辑:王雪

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