替代性纠纷解决机制立法的域外比较与借鉴

替代性纠纷解决机制立法的域外比较与借鉴
2019年01月28日 14:52 新浪司法

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  原标题:龙飞:替代性纠纷解决机制立法的域外比较与借鉴

  多元化纠纷解决机制(微信号:SIFAADR)供稿   

  内容摘要

  随着当代替代性纠纷解决机制的发展与法制化,世界各国和地区有关替代性纠纷解决机制立法逐步系统完善。各国涉及替代性纠纷解决机制立法形式主要有替代性纠纷解决综合型法、单行法以及与诉讼体制相融合型的非诉讼程序法等几种形式。各国在替代性纠纷解决机制立法过程中注意处理好五对关系:立法与司法体制改革之间、立法的统一性和实践的丰富性之间、立法中启动程序的自愿性与强制性之间、立法中解纷主体的民间性与职业性之间、解纷费用的公益性和市场化之间的关系问题。我国在推进国家治理体系和治理能力现代化的进程中,可以借鉴域外经验,在国家层面建立具有中国特色的多元化纠纷解决机制的“促进型立法”,不仅有助于实现多元化纠纷解决机制法制化目标,而且还可以提升国家社会治理的法治化水平。

  关键词:替代性纠纷解决机制 域外比较 多元化纠纷解决 立法

  替代性纠纷解决机制立法的域外比较与借鉴

  龙 飞

  中国多元化纠纷解决机制建设(Diversified Dispute Resolution,简称DDR)作为国家治理体系和治理能力现代化的重要组成部分,还缺少一部具有中国特色的定位准确、职责清晰、科学规范的多元化纠纷解决机制建设法律。但放眼全球,在替代性纠纷解决机制(Alternative Dispute Resolution,简称ADR)[1]的法制化发展中,世界许多国家基于自身的条件、理念和文化,建立了各自的非诉讼程序法律体系,制定了一系列非诉讼纠纷法律。通过对域外一些国家和地区的替代性纠纷解决机制立法实践进行比较研究,可以为我国制定多元化纠纷解决机制立法提供一些思路和借鉴。

  一、问题的提出:为什么要推进多元化纠纷解决机制立法

  当今世界面临经济全球化、政治多极化、文化多元化,中国乃至世界各国都正处在推进全方位、多层次、立体化的全球治理体系格局中。一个和谐稳定发展的社会,既需要公正高效权威的司法系统维护社会公平正义,更需要构建公民自治、社会共治、多方参与、司法保障的纠纷解决体系。[2]纵观世界,许多国家和地区都将替代性纠纷解决机制制度化和立法化。[3]到本世纪,美国、澳大利亚、英国、欧盟以及亚洲等国家和地区纷纷颁布了涉及替代性纠纷解决机制的法律或者规范,[4]世界各国和地区的ADR法制化发展越来越突出。

  域外的替代性纠纷解决机制和中国的多元化纠纷解决机制的内涵和外延不完全一致。我国多元化纠纷解决机制是一种适应我国法治社会发展的需求,兼顾调解、仲裁等非诉讼纠纷解决机制与诉讼之间的有机衔接、相互协调和均衡发展的理论与实践,而域外替代性纠纷解决机制往往是单指诉讼之外的非诉讼纠纷解决机制。但是,中国多元化纠纷解决趋势所追求的善治和法治目标与各国ADR运动一致,共同构成了“全球ADR趋势”。通过考察梳理域外的ADR立法状况、制度的异同以及其讨论涉及的主要理论问题[5],可以对中国多元化纠纷解决机制立法有所启发。

  近年来,在我国社会公共事务日趋复杂和社会管理模式的功能局限之间的紧张关系不断加剧的背景下,人民群众的纠纷解决理念从“有纠纷打官司”的诉讼救济方式,逐渐演进成“国家主导、司法推动、社会参与、多元并举、法治保障”的现代纠纷解决理念。[6]随着中国特色社会主义法律体系的不断完善,多元化纠纷解决机制立法及规范的发展迅速。2011年《中国人民共和国人民调解法》颁布实施,2012年《中国人民共和国民事诉讼法》的修订,在立法层面为人民调解、法院调解工作提供了法律依据。2015年,中共中央办公厅、国务院办公厅《关于完善矛盾纠纷多元化解机制的意见》,从中央层面对深化多元化纠纷解决机制改革指明了方向和目标。最高人民法院近年陆续发布了《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制的意见》、《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》,以及《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》、《最高人民法院关于人民法院特邀调解的规定》等司法改革政策和司法解释,对多元化纠纷解决机制建设进行了整体系统的规范。在地方层面,近年来各地一直在积极探索和努力推进多元化纠纷解决机制的立法进程。2015年4月1日,《厦门经济特区多元化纠纷解决机制促进条例》作为中国第一部促进多元化纠纷解决机制建设的地方性法规出台,开创了我国多元化纠纷解决机制立法先例,不仅是推进厦门社会多层次多领域依法治理的重大举措,还为其他地区相关立法提供了可复制的经验。[7]2016年7月22日,国内第一部省级多元化解机制地方性法规《山东省多元化解纠纷促进条例》[8]。2017年10月、11月,黑龙江省、福建省两个省的多元化解纠纷条例相继出台。2018年11月23日,《安徽省多元化解纠纷促进条例》正式出台。[9]短短三年时间,我国关于多元化纠纷解决机制的地方立法迈出了可喜的步伐,四川、吉林等省的地方立法也提到议事日程。[10]立法是理性的制度建构和推动多元化纠纷解决机制发展的最有效、最正当的方法。但是,我国多元化纠纷解决机制的立法规范存在以下几个问题:第一,立法规范虽然多,主要为人民调解法、仲裁法、公证法、劳动争议调解仲裁法等,但在行业调解、商事调解、行政调解领域欠缺法律规范。而且,多元化纠纷解决机制改革大多停留在政策层面,存在体系框架缺乏系统性、改革措施分散单薄、立法基础薄弱等问题。第二,目前的法律规范比较单一,单项的法律规定无法解决纠纷解决职能部门众多杂乱、各自的职责功能划分不够清晰、纠纷解决途径发展不平衡、规范标准不够严谨、调解仲裁与诉讼等各种解纷机制之间不够协调等问题,亟须制定一个综合性的多元化纠纷解决机制建设法律[11]。第三,虽然有的地方条例在改革方面尝试探索创新,但受地方立法权限的限制较多。第四,基于传统原因,我国此类规范大部分属于为以法院、诉讼和法院利益为中心的规范模式,当事人在纠纷解决中的利益处于次要地位,民间社会力量的纠纷解决积极性和创新性较难调动。第五,实践中大量探索创新的好做法难以通过立法规范的形式得到确认,反之一些改革创新做法因受制于法律局限,无法落到实处,难以切实发挥作用。

  多元化纠纷解决机制建设的发展虽然来源于对司法体系若干问题的改革,但是其着眼点已不是诉讼体系问题或者法院本身的问题,而是站在社会治理角度如何对社会资源进行统筹分配,如何从立法层面完善纠纷解决法律体系,如何对社会治理结构进行架构等问题。在整个纠纷解决体系中,既要明确国家各个职能部门的职责分工,又要明确纠纷解决主体,如调解组织、仲裁机构、公证机关、行政机关、人民法院等的化解纠纷功能;既要发扬我国人民调解的优良传统,还要大胆探索商事调解、行业调解、行政调解的创新,明确其法律地位;既要健全各类调解规则,兼顾调解的大众化与专业化、职业化之间的关系,提高调解的公信力,更为重要的是要明晰各种纠纷解决方式的对接程序和衔接机制,实现多元化纠纷解决机制的资源整合和功能衔接,确保非诉讼程序的正当性和合法性,避免解纷资源与解纷成本的浪费。但是,在目前多元化纠纷解决机制改革的现实情形下,如何跳出我国多元化纠纷解决机制立法规范以法院、诉讼和法院利益为中心的传统模式,进一步整合推进我国多元化纠纷解决机制立法进程,这是值得我们思考和设计的关键问题。

  二、域外经验:替代性纠纷解决机制的立法模式

  在全球替代性纠纷解决机制的法制化发展中,世界各国基于自身的条件、理念和文化,建立了各自的非诉讼程序法律体系。ADR立法规范的途径主要包括成文法、案例法、组织机构的流程规则、政府政策以及法院规则和政策。[12]其规范范围从法院高度集中的“多门法院”到形式相对分散的各种社区调解制度,[13]不一而足。纵观世界各国的ADR立法状况,主要有以下几种模式:

  第一种是替代性纠纷解决机制综合型立法。从20世纪末美国颁布了世界上第一部《ADR法》以来,许多国家也纷纷制定《ADR促进法》等综合型立法。但是,这些立法从适用范围来看,不是严格意义上的国家综合性ADR促进法。例如,美国1998年颁布世界上第一部《ADR法》是针对行政争议的,授权和鼓励联邦机构使用ADR方式解决纠纷。2012年德国生效的《法庭外争议解决促进法》,通过统筹立法的方式在德国建立了《调解法》,并对《民事诉讼法》、《家事事件和非讼事件程序法》、《劳动法》等法律进行了一次性修改。[14]日本于2007年实施《ADR促进法》是专门针对市场化民间非诉讼机制的,与民事调解、家事调解同时存在,并成立“ADR促进法调查委员会”专门对实施情况进行实证研究。[15]2016年波兰颁布了《促进友好型纠纷解决法》。这些ADR法虽然不是严格意义上国家统一的ADR促进法,但是这些立法通过阐明了国家有关政策和发展战略,从宏观上把握ADR的方向、地位和功能,并明确了主管部门和司法机关的相关责任,在促进全球ADR法治化发展进程上功不可没[16]。

  第二种是替代性纠纷解决机制的单行型立法。通过国际公约、国家单行法律对调解、仲裁等制度加以调整和规制。调解制度在世界范围内走过一条曲折且充满挑战的发展之路,其现代化过程并非是短暂的狂热使然,而是得益于其生存环境持续不断的改善和优化。[17]例如,1951年日本《民事调停法》、1990年韩国《民事调解法》;2008年,欧盟颁布了《关于民商事调解若干问题的2008/52号指令》 (以下简称《欧盟调解指令》)后,至2013年,大多数成员国相继根据这一指令,修改民商法、诉讼法中关于调解的规定或者制定或修改本国的调解法。2009年,匈牙利修改了《调解法》;2010年,希腊颁布了《调解法》;2012年,西班牙颁布了第一部全国性的《调解法》;2012年德国《调解法》;2013年,葡萄牙颁布了《调解法》。俄罗斯受欧盟各成员国影响,也于2011年实施了《调解法》。由此可见,调解已成为20世纪末席卷西方世界新兴市场公共服务自由化与私人化浪潮,形成一股势不可挡的全球调解趋势,为当事人提供一种与众不同的纠纷解决正义。时至今日,调解已经成为世界各国解决跨境国际贸易争端的首选方式。2014年,联合国联合国国际贸易法委员会(以下简称“联合国贸法会”)提出制定“调解公约”的草案。经过85个成员国和35个政府间组织/非政府组织三年的反复讨论,2018年6月25日联合国贸法会第五十一届会议审议通过了《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》(共16条),以及2018 年《联合国贸法会国际商事调解和调解所产生的国际和解协议示范法》(修正 2002 年《贸易法委员会国际商事调解示范法》,共20条)。[18]《调解公约》预计今年年底联合国大会通过后,将于2019年在新加坡举行签字仪式(又称《新加坡调解公约》)。该《调解公约》适用于当事人为解决国际商事争议经过调解而达成的书面协议,本公约每一当事方应按照本国程序规则并根据本公约规定的条件执行和解协议。其重要意义在于其首次推动了国际商事调解协议的执行,签约国能更有效执行商业和解协议,为跨境商业纠纷提供一个和解与执行和解的机制,为跨境企业的全球化发展增强了信心。

  仲裁作为世界公认的纠纷解决方式之一,经历了几百年不断地修正和完善,以其契约性和准司法性兼备的优势在诸多纠纷解决机制中占据重要地位,是诉讼外替代性纠纷解决机制的一项重要内容,逐渐成为处理国际商业纠纷的重要救济手段。自1697年世界上第一部仲裁法——《英国仲裁法》诞生之后,确立了国际贸易纠纷中的仲裁制度至今,世界各国大都制定了本国的仲裁法。为了更好地协调本国的仲裁法,致使国际商事争议得到有效地解决,国际社会先后制定了多项区域性和全球性国际公约及文件。其中,最有影响的是1958年联合国主持制定的《承认和执行外国仲裁裁决公约》(以下简称“《纽约公约》”),截至目前已经有157个成员国[19]。1976年联合国贸法会制定了《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》,1985年制定了《国际商事仲裁示范法》。随着越来越多的国家成为《纽约公约》的缔约国和在本国的仲裁立法中采用联合国贸法会《国际商事仲裁示范法》,各国有关国际商事仲裁的立法和实践得到空前的协调和统一,这种协调和统一代表了国际仲裁现代化的发展趋势。[20]各个仲裁机构都有自己的仲裁规则,例如国际商会国际仲裁院、美国仲裁协会、伦敦国际仲裁院、新加坡国际仲裁中心、香港国际仲裁中心等都有各自的仲裁规则。

  第三种是替代性纠纷解决机制与诉讼体制融合型立法。域外一些国家和地区在民事司法改革中,将替代性纠纷解决机制与民事诉讼程序加以整体规划,如英国在民事司法改革中制定《民事诉讼法》推行调解。德国2012年通过修订了《民事诉讼法》建立和解法官制度和转介调解制度,第278条第五款修改为:“法院可以让当事人参加由非主审法官组织的和解庭审,以及其他试图解决该纠纷的其他形式的尝试(和解法官制度)。和解法官可以采用所有纠纷解决的形式,包括调解。”2009年葡萄牙修改了《民事诉讼法》,新增了调解导致诉讼时效的中断、调解协议的司法确认、调解保密义务以及在普通诉讼冲鞥徐中适用调解等规定;意大利、也于2009年修改民事诉讼法,将调解作为纠纷解决的选择之一,完善了调解制度。2010年,意大利通过法令引入了强制调解的规定,进一步扩大了调解的适用范围。2011年瑞士《联邦民事诉讼法》对民事程序中的调解制度予以统一规范,并鼓励各州积极使用调解方法解决民事纠纷。[21]

  除了上述这几种模式外,有的国家还通过宪法申明国家鼓励非诉讼程序的政策和立场,如南非宪法规定通过调解实现社会和解。还有的国家通过授权性立法,授权某些国家机关、地区、部门或社会团体等建立、组织、实施和发展ADR项目。如美国联邦和各州的ADR立法基本上都是授权性立法。一些ADR机构、调解组织及其人员的行为规范、调解规则等规范。随着替代性纠纷解决机制建设的发展进程,域外ADR立法呈现出两个趋势:一方面,部分非诉讼程序被纳入司法程序,二者形成了衔接互补关系;另一方面,民间自治性和行政性的纠纷解决机制的正当性、功能、优势也得到了重视和发挥,形成了国家与社会互动的多元化治理格局。[22]

  三、方法与内容:替代性纠纷解决机制立法中需要关注的五对关系

  从上述论述,我们可以看出域外一些国家或地区关于ADR机制的立法背景、立法内容和立法侧重点各有不同,但是都对一些共性的问题比较关注。这些问题是在立法过程中需要关注的五对关系,即立法与司法体制的关系、立法的统一性与司法实践的丰富性之间的关系,立法中启动程序的自愿性与强制性之间的关系、立法中解纷主体的民间性与职业性之间关系、解纷费用的公益性和市场化之间的关系问题。前两个关系是立法方法上需要处理好的关系;后三个关系是在立法内容上需要处理好的关系。这五对关系贯穿于各国ADR立法的讨论始终,且衍生出不同的解决路径。本文将对这些大家关注的问题和需要处理的关系加以总结,以期对中国多元化纠纷解决机制立法有所借鉴。

  (一)ADR立法和司法体制之间的关系

  当前司法改革面临一个很大的难题是“案多人少”矛盾,产生这一问题的原因之一是公共治理的路径缺陷造成公众无法通过司法之外的纠纷解决机制表达诉求,导致社会治理空间窄化,限制了纠纷预防与处理机制的多样化,放纵了对诉讼的“路径依赖”,严重损害司法赖以安身立命的独立与专业品质,最终削弱司法的正常功能。[23]但是,我们也应当看到,ADR并非治疗司法体系中“案多人少”矛盾的万能灵药。ADR在各国的兴起是因为ADR的某些特征解决了一些国家司法体系中存在的顽疾。但是,并不是所有国家的司法体系中的问题都是一样的,这些问题也并非均可以通过ADR来解决。

  对比普通法系国家和大陆法系国家,普通法系国家对ADR的探索更多地来源于一种自下而上的诉求。[24]由于普通法系国家法律文化中对创新和当事人自治的包容程度较高,[25]即使在没有立法的支持背景下,基于现实需求,调解作为一种创新型的、赋予当事人权利的形式,其试验没有受到太大阻力,反而越加蓬勃发展。1976年,美国“庞德会议”作为现代ADR发展历程中具有里程碑意义的会议,提出了“多门法院”(multi-door court)的概念,主张发展包括调解在内的替代性纠纷解决方式,以减轻司法系统对传统诉讼程序的依赖,为当事人提供更多的程序选择。1990年美国《民事司法改革法》(CJRA)和1998年《ADR法》更是要求每个联邦地区法院都要积极关注调解推进ADR,使法院成为促进ADR发展的核心力量。[26] 所以说,英美属于事实出发型的裁判思维,英美法院一般有权改变他们自己的实践规则。英美国家调解不但能够为纠纷各方提供一个相比较而言更为正式的、便当的、灵活的、快速的和便宜的方式,在减少法院积案、减轻法官负担和当事人的诉讼耗费、缩短解纷周期、解决执行难等诸多方面都显现出“结构性条件”优势。[27]

  但是,反观大陆法系国家,其对ADR机制的研究经历了不同的路径。和普通法系国家不同,大陆法系国家,特别是亚洲国家,调解传统上就是民事纠纷解决的重要组成部分。例如,日本早在1951年就已经制定了《民事调解法》。而在欧洲大陆国家,法官也有在诉讼中促进当事人和解的传统,例如很多保守派德国的法官就认为,他们已经有促进和解的传统了,不需要引入其他的多元化纠纷解决形式。[28]在这种背景下,大陆法系国家对ADR机制的系统性研究相对普通法系国家起步较晚,原因也在于大陆法系国家的司法改革所面临的问题和普通法系国家是不同的。相对普通法系国家,诉讼费高昂、诉讼程序规则复杂等问题在大陆法系国家那里并没有那般严重。和很多普通法系国家面临案件积压问题相反,在德国和荷兰甚至出现了民事诉讼案件数量下降的趋势。而这些大陆法系国家面临比较严重的问题是诉讼程序拖延。以意大利为例,诉讼拖延已经成为意大利司法体系中最为严重的问题,[29]2011年意大利的案件积压量为500万件。[30]另一个问题是,法律援助无法支持当事人接近正义的需求。尤其是东欧国家,法律援助不足甚至威胁到了国家政局稳定。[31]故此,大陆法系国家作为现代ADR制度的被输出方,相对普通法系国家,缺少了自下而上的一种紧迫感。大陆法系属于规范出发型的裁判思维,无论是严格遵循实体法保护当事人的法定权利的主观权利观,还是赋予法官解释发展乃至创造法律的权力以完善实体法律秩序的客观权利观,都需要通过具有即判力的判决才能得以完成,因而民事诉讼与裁判在国家法治发展中不可或缺。正当程序的原则既令民众充分信任司法,也使司法界对调解心存戒备,调解不过是法院审判活动的延伸。[32]另外,大陆法系国家的法官传统上受到成文法的限制较大,相对普通法系国家的法官而言,其司法体制的创新需要克服更多的困难。基于在2008年前各国政策导向并不明显,大陆法系国家的ADR立法一直没有飞跃性地发展。直到2008年《欧盟调解指令》的颁布,欧洲具有代表性的大陆法系国家的调解面貌才开始发生巨大的变化。

  由此可见,虽然世界各国引入ADR制度的做法看似相同,但各国需要解决的司法制度中的问题可能是不同的。普通法系国家的纠纷解决模式是被动的、消极的,传统上并不会干预当事人对诉权的处理;而大陆法系法院的模式是主动的、积极的,恨不得手把手拉着当事人按照正确的模式走完法院程序。我们在借鉴西方法域经验时,应当明确改革原点的差别和我们需要引入ADR解决的司法体系中的问题是什么。如果盲目以西方改革方向为指导,可能反而会造成ADR和国内司法改革的不契合,甚至离理想的改革成果和制度建构越来越远。

  (二)ADR立法的统一性与实践的丰富性之间的关系

  世界各国和地区在ADR立法选择中,均面临着一个ADR到底是多样性立法还是统一性立法的选择问题。ADR的活力在其实践的多样性和丰富性:面对不同的当事人和不同的纠纷,ADR比法院诉讼程序更灵活多变,更适应当事人和纠纷的需求。但是另一方面,社会又期待通过规范制约,将调解做成一个稳定的、有较高服务标准的程序。这种矛盾带来的问题是,我们是否应当限制或者禁止调解中的一些行为。比如,现在我国调解中比较盛行的背对背式调解,或者一些游走在灰色地段的“强迫”当事人调解的方法。 这些问题归根结底是立法的统一性和单一性到底如何解决实践中复杂性的问题。

  在立法过程中,解决立法的统一性与实践的丰富性之间的关系的主要手段是理清立法和改革试验之间的从一般到普遍关系。对此,普通法系国家和大陆法系国家采取了不同的路径。美国的ADR最早可以追溯至上世纪30年代劳动争议解决的社会法理念。为了解决劳资争议,美国联邦政府整理了特别劳工调解员。1947年还成立了联邦调解服务局,帮助劳工调解员解决工会与管理层之间的劳资纠纷。劳资调解是西方现代调解制度的雏形。[33]1970年代,美国社区正义中心开始,美国大量的实践为ADR的发展积累了大量经验,“先社区试验再到立法”(包括政策和法律层面)是美国ADR发展的重要特点。调解和司法体系的交集最早可以追溯到1976年在美国庞德会议中提出的“多门法院”的理念。[34]虽然大部分项目没有得到国家层面政策的明确支持,但是由于普通法系国家的法院制度比较灵活,部分法院的支持让这些制度在基层能够持续下去。即使国家政策转向支持, 实践的丰富性仍然是普通法系国家ADR发展的一个重要特征。[35]但是,大陆法系国家正好相反。自调解的理念从美国传到欧洲后,在欧盟层面的政策支持下,很多大陆法系国家首先从国家和政策层面认可了ADR理念,再行摸索调解实践。 虽然一些欧洲国家在2000年初就已经在国内法中对调解进行了规定,[36]或者在国际商事纠纷解决中已经有类似纠纷解决机制,[37]但是大部分大陆法系国家(特别是传统比较保守的大陆法系国家)的调解发展的前提是欧盟的政策支持。欧盟从1990年代来以极大的力度在商事领域和公共正义领域为多种调解项目提供资金,[38]并发布了众多咨询文件、ADR指令,涉及在线纠纷解决、调解员的行为规范等。[39]在所有的ADR项目中,调解的发展是最为完善的。特别是2008年欧洲议会通过的欧盟《调解指令》,要求各个国家在2011年5月份以前在跨境商事纠纷中采取措施支持调解的发展。尽管《调解指令》中对适用调解的范围的纠纷类型作出了严格规定,但更重要的是,这一指令表达了欧盟通过调解建立一个“以友谊,理性对话和互让”为基础的法律文化理念的支持和肯定。[40]这为欧洲大陆法系国家向调解立法化的迈进提供了重要支持。

  由此可见,ADR立法并非越事无巨细越好。自上而下的具体立法的弊端在于,其很容易忽视ADR发展的民间性和创造性。欧盟的ADR立法就是很好的例子。虽然大陆法系国家在特别是欧盟的政策支持下,大有后来居上的态势,但是大陆法系这种先立法再试验的路径一定程度上也将欧盟国家对ADR的适用限制在了调解这一种形式上,其他的ADR形式发展非常有限,不如普通法系国家的方式灵活。

  (三)调解自愿性和强制性之间的关系

  在美国ADR和调解制度发展的40年间,最重要的立法争论就是,立法是否可以以公共利益为理由强制当事人尝试调解程序,到底如何定性“强迫”,如何定性“自愿”?这种争论当然也被引入大陆法系国家的立法讨论中。20世纪70年代以来,全球调解趋势大致可分为三个阶段:第一阶段是允许调解作为一种纠纷解决方式使用;第二阶段是鼓励调解的普遍使用;第三阶段是采取有条件的强制利用方式推动调解的运用与发展。[41]调解自愿性和强制性的矛盾主要体现在当事人对调解的自愿性与如何通过调解更有效地管理案件之间可能产生的冲突。但是正像Nolan-Haley教授在评价欧盟的调解发展时所言,法院不应当将调解作为解决司法体系中弊病的万能灵药。[42]

  虽然几乎所有国家和地区都坚定保护当事人在“调解程序内的自愿”(结果的自愿)。但是对“进入调解程序的自愿(开始的自愿)”的认识却是不同的。于是,强制调解的概念进入了立法者的视野。强制调解是指,调解程序的开始无需当事人自愿,或者通过法律规定就可以开启程序的调解。对是否可以进行强制调解,各个国家和地区有不同的认识。相对普通法系国家,大陆法系国家更加谨慎地对待强制调解。

  在普通法系国家,强制调解逐渐常态化,且美国、英国和我国香港地区逐渐发展出了两种不同的模式。美国的法院并不介意强制要求当事人参加调解程序。[43]美国1990年的《民事司法改革法》将强制调解吸收为ADR的不可分割的一部分,在司法实践中其合法性也被承认。在美国,强制调解被认为是治疗司法体系效率低下问题的一剂良药,强制调解在众多的纠纷领域得到推广。[44]美国法院还用判例回应了强制调解的正当性,“如果强制调解程序没有拘束力并且并没有产生不对审判或者纠纷解决的正当程序构成不必要的妨碍,那么,正当程序并没有被侵犯。”[45]

  与美国法院强制当事人参加调解程序的做法相比,英国和我国香港地区的路径有所不同。英国认为调解程序的开启必须经过双方当事人的同意。如果一方拒绝参加调解,而法院认为这种拒绝并非合理,即使该方在诉讼中胜诉,那么法院可能判处该方承担诉讼费用,以示惩罚。[46]确立该原则的是2004年的Halsey v。 Milton一案,英国的上诉法院认为,强制的转介侵犯了当事人获得司法救济的权利,同时违反了《欧洲人权公约》第六条。但是,ADR的发展应当受到鼓励,上诉法院仍然支持了下级法院对无正当理由拒绝参加调解的当事人施加诉讼费用。与英国类似,我国香港特区司法机构在司法改革中促使当事人理性考虑调解的一个重要规则,也是惩罚性诉讼费命令。根据2010年生效的香港高等法院《实务指示31-调解》的规定,诉讼中任何一方在收到对方送达的调解通知书后,如果不合理地拒绝调解或不肯尝试进行调解,法庭可能会作出对他不利的讼费命令。而我国台湾地区《民事诉讼法》明确规定了“强制调解之事件”[47],要求在一些特定纠纷上,当事人向法院起诉之前,必须先经过法院调解,否则即视当事人起诉为调解的申请。

  与此不同,大陆法系国家对强制调解的态度更谨慎。不少大陆法系国家对诉前强制调解进行了规定,例如《法国新民事诉讼法典》、《法国民法典》和《法国劳动法典》都规定了诉前强制调解,适用于对劳资纠纷、离婚纠纷和农村租约纠纷的解决。[48]《日本民事调停法》第20条第1款规定:“受诉法院认为合适时,以职权将案件交付调停,可以让有管辖权的法院处理或受诉法院自己处理。”《日本家事审判法》规定与家庭关系有关的财产性案件,必须在起诉之前先向家事法院申请调解[49]。德国2000年通过《民事诉讼法施行法》对《民事诉讼法》进行了修改,增设了强制调解的规定。《民事诉讼法施行法》第15a规定,针对特定的案件类型必须进行诉前强制调解,各州可以规定,下述争议只有在州司法管理机构设置或者认可的调解机构对争议调解之后才能被受理:(1)地方法院受理的财产争议数额低于750欧元。(2)邻地争议,涉及经营活动额除外。(3)没有经过媒体、广播报道的个人名誉损害。[50]德国通过法律规定,仅限定这几类案件实行强制调解。

  但是,更有一些大陆法系国家对普遍意义上的强制调解持保留态度。意大利的调解立法脉络最清晰地体现了调解在《欧洲人权公约》第六条项下要求在合理时间内的公平审判所掀起的争议。由2010年Rosalba Alassini v。 Telecom Italia SpA一案开始,[51]意大利的调解热情远远走在了欧盟各国的前列。2011年3月20日,《意大利调解法》生效实施,在很多民事和商事纠纷中规定调解为诉讼开启前的必经程序。该法律规定,如果当事人在未经调解的情况下诉至法院,法律要求法院可中止程序4个月之久,以保证当事人参加调解。[52]2012年12月意大利的这种强制调解被宪法法院叫停。其后,政府通过行政命令的方式又在2013年6月重新在部分争议中启动了强制调解。该行政命令有效期4年。意大利对强制调解的执着或来源于其司法体制诉讼拖延的顽疾问题。相对其他大陆法系国家,意大利更希望通过调解清理案件。在有类似诉讼拖延问题的以色列,也采用了类似强制调解的做法。[53]一些国家通过立法建立强制性调解机制,用以解决特定类型的民事纠纷,例如小额债务、家事纠纷、房屋租赁、邻里纠纷等。意大利、德国、爱尔兰、日本等国家先后通过立法使强制调解得以合法化。[54]

  纵观上述情况,世界各国和地区对诉前强制调解主要通过立法推进模式或者司法推进模式来开展。立法模式也是规定部分类型纠纷实行强制调解。另外,通过司法机关的诉费惩戒机制促使当事人选择调解。还有一些国家的立法及法院仍然坚持调解程序开始的自愿性原则。

  (四)调解的民间性和职业性之间的关系

  各国调解模式基于各国的体制、制度和实际需要,方式也是多元的。在大陆法系国家,特别是亚洲国家,调解和多元的纠纷解决形式一直都在民间存在。针对民间社会调解而言的社区调解、市场化调解等,应当保留了其社区调解的民间本质和不受政府和司法机关领导的原则,强调社区民众的参与和非职业化定位。如果对民间社会调解实现职业化、制度化、规范化,就容易中失去其原有的优势和特点。但是,在行政调解、商事调解、行业调解、司法调解等领域,许多国家和地区比较重视调解的职业性。在大部分调解发展较早且发展程度较高的国家或者地区,对调解行业的规范程序较高。这种规范形式主要体现在两方面,第一是建立调解员的认证标准制度;第二是建立调解员的注册制度。

  在调解员的认证标准方面,许多国家都规定了调解员首次认证的基础培训时间。有些国家的规定相对简单,例如捷克的法律要求调解员必须完成职业测试,然后司法部才能将其任命为调解员。有些国家已经建立了完善的调解员注册培训体系,例如在比利时,联邦调解委员会规定了调解员的基本培训(25小时理论培训和25小时实践)、后续培训的事项,但是该委员会并不自己提供培训,而是提供标准。在澳大利亚想要成为调解员需要进行四步骤,首先调解员应当完成基础培训;第二步,申请人应当达到经2008年建立的澳大利亚国家调解认证资格(The National Mediator Accreditation Standards)测评合格;第三步,在此后6个月内应当向注册调解员机构申请注册资格;第四步,调解员注册机构将申请人名字加入国家注册调解员名录,本次注册有效期为两年。要延续注册调解员资格,调解员必须每两年完成25小时的调解和25小时的职业发展训练。再如,在意大利,调解员必须满足2010年No 18/2010部长令中第 4(3)(b) 条的规定,也就是调解员必须有大学学历或者已经在专业组织机构中通过经司法部认证的2年以上学习或培训,并且在2年的再培训中已经在至少20个调解案件中见习过。有资格颁发调解证书的机构必须经司法部认证。但是,也有一些国家,例如瑞典、保加利亚、丹麦等,没有在国家层面建立调解名录或者培训的标准化流程。[55]但是,这并不意味着这些国家没有调解培训机构,而是这些国家的培训机构是私人性质的,没有在国家层面建立注册调解员制度,没有统一调解名册,也没有统一的认证体系。

  在调解员的行为准则方面,无论是民间化调解,还是职业化调解,都比较注重调解员的行为准则。尤其是在调解发展市场化比较发达的国家,一般都对调解员的行为建立统一的行为准则(code of conduct)。在行为准则中一般会对调解的定义、原则、调解的程序及质量进行详细规定。例如,2005年美国仲裁协会、美国律师协会、争议解决协会共同制定的《美国调解员行为示范规范》中就对调解的定义、自决、公正、利益冲突、资质、保密、调解质量、广告宣传、报酬、促进调解等内容作出了规定。《美国JAMS调解员职业道德准则》也规定了类似的内容。在大陆法系中调解最发达的荷兰,也建立了调解员的行为准则。但是,还有一些国家并没有建立专门的调解员行为准则,例如保加利亚(尽管其2007年的《调解和规范法》对调解员的职业道德提出了一些要求)、匈牙利(大部分的调解组织遵守《欧洲调解员行为准则》)、瑞典(没有调解培训的流程或者其他行为准则)。

  根据各国ADR的实践,我们认为建立一个功能齐全的社会纠纷解决体系,既要关注发挥民间调解的优势,也要防止过度地强调调解的职业性,而忽视了调解的民间性和大众化,这是多元化纠纷解决机制立法需要平衡解决的问题。社会越发达,专业分工越细致,就越需要专业化、职业化的调解人员。在一些专业纠纷领域,我们需要“专业人士解决专业性纠纷”、“商事纠纷商人解”,以及律师职业团体进入调解队伍。但是,我们也应当考虑社区调解、人民调解解决大量民间纠纷的优势。调解的民间性与职业性不能偏废。

  (五)ADR的公益性与市场化之间的关系

  无论是普通法系,还是大陆法系国家,在ADR最初的发展阶段,大多通过国家政策强力推动,由国家提供财政保障,促使各个行业协会、社会组织参与调解。由国家政府出资或者由行业协会负担费用的公益性质的调解占据了很大的比例。从世界各国调解事业的发展趋势来看,调解服务越来越市场化和产业化,调解组织除了有政府资助以外,很多采用市场化运作的方式经营,根据案件类型提供有偿服务。这种市场化运作模式可以促使调解组织健康发展,保持其长远的发展活力和竞争力。例如,美国司法仲裁调解服务公司 (JAMS, Judicial Arbitration and Mediation Services。 Ins。)、纠纷管理公司、美国律师协会小额纠纷解决专门委员会、英国的有效争议解决中心(CEDR)等,都是世界上成立较早,市场化运作较为成功的私人调解公司。

  在大陆法系国家,调解主要分为两种,也涉及两种费用。一种是法院内部的调解(法院程序的一部分);另一种是法院将案件转交给法院外的调解员,这些调解员往往是比较商业化的独立专业人员。在普通法系国家,由于其司法体系较为创新和灵活,除了主审法官主持的“案件管理会议”以外,一般采取的是调解外包的形式。

  对法院内部的调解,法院的财政支持力度比法院外的调解要大不少。这种支持主要表现在,对法院费用的减免和法律援助。例如,在葡萄牙,民商事案件只有在调解成功时才需要收费,收费为每位当事人25欧元。在波兰,如果当事人达成调解协议,75%的调解费用被退回当事人。如果实在离婚或者分居案件中,退还100%的诉讼费。在法国,如果当事人选择法院内部的调解,调解费用可以申请法律援助。在德国和芬兰,由非主审的法官所组织进行的调解是免费的。即使是在唯一没有签署欧盟《调解指令》的丹麦,丹麦法院也为他们的当事人提供这种法院内部的调解服务。

  而在法院程序外的调解,瑞典、比利时、保加利亚、德国、捷克的调解是要收费的。[56]在德国、瑞典、波兰的法院外调解,收费需要当事人和调解员自行协商。在波兰、意大利、希腊的调解员的费率是由司法部确定的。捷克的当事人所进行的前三小时的调解程序的费率由法律规定,之后费率由调解员和当事人协商。比利时、捷克、荷兰的当事人就法院程序外的调解也可以申请法律援助。

  可见,即使在法院附设调解发展之初,普通法系国家的调解服务也极少有免费的情况。其收费主要分为程序收费和调解员收费。调解员一般根据调解员的资历,当事人收入、案件类型决定调解人的费率,小时收费一般从70美元到400美元。但是如果采用在线调解的方法,费用会降低不少。

  由此可见,域外替代性纠纷解决机制的发展并非遵循同一模式,当一个国家主要期待利用调解作为一种解决法院内案件的方法之时,就会大力发展法院内部的调解;但是当一个国家期待将调解推向市场之时,就会大力发展法院程序外的诉前调解,并且在市场化的体系中增加调解员的职业化内容。

  四、借鉴和启示:我国多元化纠纷解决机制立法的路径选择

  中国多元化纠纷解决机制与域外ADR并非同一概念,但二者有着密切的关联。上世纪80年代以后,当代世界各国和地区致力于通过发展ADR推动司法和社会治理体系改革,形成了世界性的ADR潮流。[57]中国的多元化纠纷解决机制是指一个社会中各种纠纷解决方式、程序或制度(包括诉讼与非诉讼两大类)共同存在、相互协调所构成的纠纷解决系统。中国的多元化纠纷解决机制的理念强调兼顾诉讼与非诉讼机制的协调发展,但同样是以建立完善非诉讼程序、整合纠纷解决资源为中心任务,因此与ADR运动的理念与目标高度一致,都适应了当代社会纠纷解决的现实需求,符合纠纷解决和法治发展的规律。[58]

  通过前部分的论述,各国的ADR立法均需要处理其制度和司法改革体制之间、立法的统一性与实践的丰富性之间、调解的自愿性与强制性之间、民间性与职业性之间、公益性和市场化之间的关系问题。各国根据自己的国情在这些关系中进行了不同的选择。结合我国国情,在未来的多元化纠纷解决机制立法中进行如下考虑和建议。

  首先,立法方式上在国家层面建立多元化纠纷解决机制的“促进型立法”。虽然我国通过《人民调解法》、《仲裁法》、《民事诉讼法》等法律对多元化纠纷解决机制进行了规定。但是,《人民调解法》仅规范人民调解制度,对其他行业调解、商事调解等问题没有涉猎。随着我国非诉讼纠纷解决机制的迅速发展,目前仅有的这些非诉讼程序法远远不能满足社会的需求,而且多元化纠纷解决需要多种部门的联动和协助。在社会治理格局中,单纯依靠一个部门或者一部法律很难从全局上、宏观上、多层次地推进多元化纠纷解决机制的发展。故此,我国亟需制定一部多元化纠纷解决机制促进法,确定非诉讼纠纷解决机制的正当性以及国家鼓励其发展的战略目标;明确其法律地位和原则,界定各个职能部门和社会各界在非诉讼纠纷解决机制中的职能分工;提供必要的公共财政和人力资源等的实际支持;提高非诉讼纠纷解决机制和程序的合理性和规范性,保障其在法治的框架下健康发展。多元化纠纷解决机制促进法必须坚持以多元化为基本原则,建立协商和解、民间调解、行政性机制及其与司法诉讼程序的有机衔接,满足当事人的多元需求和选择权,为不同类型的纠纷提供适宜的多元化程序,并由此形成国家与社会、法治与自治、正式与非正式、职业化与非职业化、公力救济、社会救济与私力救济、协商行程序与裁决程序、法律与道德及其他民间社会规范等各层次的多元化架构,实现法律调整与善治的统一,纠纷的解决与预防的统一。[59]

  其次,利用法官的自由裁量权和诉讼费用的杠杆作用促进调解发展。法律应该鼓励当事人理性地选择适合自己纠纷的解决手段,鼓励调解实践的创新性和丰富性的发展。英国和我国香港地区的做法有两点值得我们借鉴:第一,法院在裁判的时候可以且有权决定案件是否应当经过调解程序。这样做既可以促进调解的使用,督促当事人更有诚意地进行调解,使得调解更具有权威性,又可以防止主审法官在审理案件前不正当介入调解程序。第二,当事人可以拒绝调解,但前提是这种拒绝必须是理性的,否则应当承担一定程度的风险。这种温和的鼓励措施似乎可以更好地让当事人理性地做出选择。我国目前调解和诉讼费用的唯一交集是:以调解方式结案或者当事人申请撤诉的,减半交纳案件受理费。虽然我国目前没有在法律层面规定诉讼费惩戒机制,但是最高人民法院2016年颁布的《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》中规定了建立诉讼费惩戒机制,发挥诉讼费的杠杆作用。该意见第38条规定:“当事人自行和解而申请撤诉的,免交案件受理费。当事人接受法院委托调解的,人民法院可以适当减免诉讼费用。一方当事人无正当理由不参与调解或者不履行调解协议、故意拖延诉讼的,人民法院可以酌情增加其诉讼费用的负担部分。”下一步,我们应当考虑通过修改《诉讼费用交纳办法》,将诉讼费用变为调整当事人调解意愿的杠杆,既包括引导当事人选择调解减免诉讼费用的正面作用,也有对当事人非理性拒绝调解、不履行调解协议的惩戒作用。

  第三,通过修改民事诉讼法对调解前置程序进行适当规定。在我国立法中,对“当事人对调解结果的同意” 和“当事人对调解程序的开启”并未区分,认为这两种同意均为必须。在调解结果的同意方面,《民事诉讼法》第93条和第96条规定,在调解过程中,双方当事人应当遵守自愿原则,如果当事人不同意调解结果,则不能强迫当事人达成调解协议。在调解程序的启动方面,《民事诉讼法》第122条“先行调解”原则为司法实践中的“调解优先”做法提供了法律上的依据。但是,该条中的但书部分“但当事人拒绝调解的除外”又意味着调解程序的开启必须得到当事人的同意。所以,按照现有法律规定,如果当事人不同意调解,则程序不能开启,实际上是限制了调解前置程序的发展空间。

  但是,域外的强制调解实践提醒我们,调解前置程序具有一定的实践意义。当代很多国家逐步扩大强制调解(法定前置调解)程序的应用范围,要求当事人有义务参与,尽管最初许多当事人和律师不理解,但结果其满意度非常高。[60]调解前置程序符合一定的法律原理。例如,根据不同纠纷类型及复杂程度,找到纠纷最适合出路的程序相称原理;从当事人负担成本考虑到诉前调解成本是更好方式的成本转嫁原理;给当事人提供更多选择的程序选择权原理;为纠纷解决当事人提供了更加高质高效、更加优化使用的司法资源合理配制原理等。而且,调解前置程序改革符合法律的精神。民事诉讼制度强调当事人诉权的保障,并不意味着对诉权的行使不能限定条件。当事人的裁判请求权不能剥夺,但是对其进行限制是客观存在的。民事案件的受理范围、小额诉讼程序、简易程序、限制上诉制度等无不对裁判请求权进行了必要的限制。[61]因而,设置调解前置的正当性问题不在于是否限制了当事人的裁判请求权,而在于限制的范围是否妥当,限制的理由是否充分。调解前置只是对当事人参与调解程序的强制,不是对当事人的处分权进行强制干预,调解结果完全由当事人决定,它不但没有剥夺当事人的裁判请求权,还扩大了当事人实现正义的途径。[62]即使退一步想,调解的启动违背了当事人的意愿,但是,在后续的调解过程中,当事人仍然有自愿达成调解协议而化解纠纷的可能。即使达不成协议,当事人仍然可以将纠纷诉诸法院。当然,要设计好调解不成进入诉讼的快速通道,采取必要及时的诉前保全措施,确保当事人的诉讼时效和实体权益不受影响。下一步可以考虑通过人大授权试点推进改革探索,对家事纠纷、相邻关系、小额债务、消费者权益保护、交通事故、医疗纠纷、物业管理等适宜调解的类型纠纷设定调解前置程序,有利于对纠纷解决方式的选择进行方向指引,鼓励、引导和规范当事人优先选择成本较低、对抗性较弱、利于修复关系的协商、和解和调解等非诉讼方式解决纠纷。将上述这些类型纠纷设定诉前强制调解,作为进入诉讼的必经程序,也有利于支持这些类型纠纷的调解组织的发展,合理地配置纠纷解决资源。

  第四,兼顾调解的民间性与职业性,统筹推进调解事业的大发展。按照日本著名学者棚赖孝雄将现代调解制度划分为“教化型”、“判断型”、“交涉型”三种类型来看,其中“教化型”适宜基层社会调解,注重调解的民间性;而“判断型”和“交涉型”则关注调解员的专业性、指导性,以及现代商事纠纷中的交易双方的交易能力、市场规则、商业惯例等,注重的是调解的职业性。借鉴国外经验,中国的调解也存在调解的民间性与职业性并存的问题。人民调解属于一种民间性调解方式,具有群众性、自治性和公益性等特征,调解方式比较灵活,调解员以基层干部、兼职调解员、志愿者为主体,也不谋求职业化或专业化。但是,随着市场经济的发展,人民调解不断向医疗纠纷、物业纠纷、消费者权益保护、道路交通事故等领域扩张时,形成了各种行业性专门性人民调解组织。但是,人民调解作为民间性纠纷解决机制的一种,并不足以独立承担所有民间纠纷解决的任务,自然也不能排除其他民间性纠纷解决机制的合法性、正当性和必要性。所以,我们应当警惕人民调解的“泛化”趋势,需要设定一定的界限。针对一些专业性较强的领域,例如知识产权、电子商务、金融证券、建筑工程等领域的调解中心都冠上“人民调解帽子”,其实是限制了这些行业调解组织、商事调解组织的职业化、专业化调解的发展空间。因此,在多元化纠纷解决机制的发展过程中,最高人民法院出台了一系列改革文件,鼓励行业调解、商事调解、律师调解等职业化调解机制的发展。只有兼顾调解的民间性与职业性并存发展,才能既增加当事人的选择途径,也有利于充分地调动、发挥民间社会力量的作用,改革纠纷解决的效果,提升社会治理的水平。

  第五,推动多元化纠纷解决机制的社会自治和市场化发展。西方替代性纠纷解决机制(ADR)本身是一种各种纠纷解决模式融合发展、多元并存。调解建立的基础本身就在私法自治,应当为当事人留出自治的空间,寻求适合其需求的多元化纠纷解决方式。当今世界,多元化纠纷解决机制作为国家善治和多元文化的因素,已经被纳入法治的框架之中。从世界各国调解事业的发展趋势来看,调解服务越来越市场化和产业化,调解组织除了有政府资助以外,很多采用市场化运作的方式经营,根据案件类型提供有偿服务。这种市场化运作模式可以促使调解组织健康发展,保持其长远的发展活力和竞争力。在中国当前的社会治理格局中,纠纷解决机制的理想状态应是实现调解的社会自治化改革,构建一个强大有效的市场化运作的民间调解系统,把调解推向市场,让调解组织在市场化运作中提升自我生长和发展的能力。《厦门经济特区多元化纠纷解决机制促进条例》和《福建省多元化解纠纷条例》前瞻性地规定了提供有偿调解服务的商事调解,以及其他形式的市场化纠纷解决服务。最高人民法院、司法部于2017年发布的《关于开展律师调解试点工作的意见》规定“在律师事务所设立的调解工作室受理当事人直接申请调解纠纷的,可以按照有偿和低价的原则向双方当事人收取调解费,一方当事人同意全部负担的除外。”通过这些实践,我国应当不断探索推行职业调解服务的市场化运营方式,建立适应不同解纷组织、不同解纷方式特点的多层次、多样化的经费保障体系,实现纠纷解决机制效益的最大化和质量最优化。当然,在市场化的过程中,我们应当注重调解行业和调解员的自律。这种以行业自律为基础的规范模式在跨境调解合作或者调解员业务开展中尤其重要。

  注释

  [1]范愉、李浩著:《纠纷解决——理论、制度与技能》,清华大学出版社2010年版,第28页。本文为了方便论述,将替代性纠纷解决机制或者非诉讼纠纷解决机制一律简称为“ADR”机制。

  [2] 龙飞:《多元化纠纷解决机制立法的定位与路径思考——以四个地方条例的比较为视角》,《华东政法大学学报》,2018年第3期,第108页。

  [3]范愉:《中国非诉讼程序法的理念、特点和发展前景》,《河北学刊》2013年第5期,138页。齐树洁:《域外 ADR 发展趋势述评》,《东南司法评论》2016年卷,第466-476页。齐树洁、许林波:《域外调解制度发展趋势述评》,《人民司法(应用)》2018年第1期,第22页。

  [4]Nadja Alexander, International and Comparative Mediation: Legal Perspectives 53 (Kluwer Law International 2009)。

  [5]参见蒋惠岭主编:《域外ADR:制度•规则•技能》,中国法制出版社2012年版。齐树洁主编:《外国ADR制度新发展》,厦门大学出版社2017年版。徐昕主编:《调解:中国与世界》,中国政法大学出版社2013年版。张勤、彭文浩主编:《比较视野下的多元纠纷解决》,中国政法大学出版社2013年版。

  [6]龙飞:《论国家治理视角下我国多元化纠纷解决机制建设》,《法律适用》2015年第7期,第10页。

  [7]《厦门实施全国首部多元化纠纷解决机制法规》,新华网厦门http://www.xinhuanet.com//legal/2015-06/09/c_1115561685.htm,2018年9月27日访问。

  [8]《山东出台多元化解纠纷促进条例》,新华网http://www.xinhuanet.com/legal/2016-07/27/c_129181133.htm,2018年9月27日访问。

  [9]2017年10月13日黑龙江省第十二届人民代表大会常委委员会第三十六次会议通过《黑龙江省社会矛盾纠纷多元化解条例》;2017年11月24日福建省第十二届人民代表大会常委委员会第三十二次会议通过《福建省多元化解纠纷条例》。《安徽省多元化解纠纷促进条例》,安徽省人民政府法制办公室网站2018年12月4日公布,http://www.ahfzb.gov.cn/content/detail/5c062c10cfd9f3000a000007.html,2018年12月6日访问。

  [10]《四川省多元化解纠纷促进条例将提交审议》,四川长安网,

  http://www.sichuanpeace.gov.cn/system/20180911/000624341.html,2018年9月28日访问。

  [11]龙飞:《多元化纠纷解决机制立法的定位与路径思考——以四个地方条例的比较为视角》,《华东政法大学学报》,2018年第3期,第108页。

  [12]S Press, ‘International Trends in Dispute Resolution’ 3 Alternative Dispute Resolution Bulletin21, 21-22 (2000)。

  [13]Nadja Alexander, Mediation and the Art of Regulation, 8 Queensland U。 Tech。 L。 & Just。 J。 1 (2008)。

  [14]张泽涛、肖振国:《德国<调解法>述评及其启示》,《法学评论》2013年第1期,139页。

  [15]齐树洁:《外国ADR制度新发展》,厦门大学出版社2017年版,第22页。陈飏:《日本家事调停制度研究》,《河北法学》2010年第1期,第166页。

  [16]龙飞:《多元化纠纷解决机制立法的定位与路径思考——以四个地方条例的比较为视角》,《华东政法大学学报》2018年第3期,第108页。

  [17][澳]娜嘉·亚历山大主编:《全球调解趋势》,王福华等译,中国法制出版社2011年版,第2页。

  [18]https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/LTD/V17/083/15/PDF/V1708315.pdf?OpenElement,2018年9月30日访问。

  [19]参见http://www.uncitral.org/,2018年9月25日访问。

  [20]赵秀文著《国际商事仲裁现代化研究》,法律出版社2010年版,第320页。

  [21]齐树洁主编:《外国ADR制度新发展》,厦门大学出版社2017年版,第23-24页。

  [22]范愉:《中国非诉讼程序法的理念、特点和发展前景》,《河北学刊》2013年第5期,第138页。

  [23]姜峰:《法院“案多人少”与国家治道变革——转型时期中国的政治与司法忧思》,《政法论坛》2015年第2期,第25页。

  [24]熊浩:《知识社会学视野下的美国ADR运动——基于制度史与思想史的双重视角》,《环球法律评论》2016年第1期,第24-43页。

  [25]Norman W。 Spaulding, The Impersonation of Justice: Lynching, Dueling, and Wildcat Strikes in Nineteenth-CenturyAmerica, in The Routledge Research Companion to Law and Humanities in Nineteenth-Century America (Nan Goodman & Simon Stemeds。, 2017)。

  [26][澳]娜嘉·亚历山大主编:《全球调解趋势》,王福华等译,中国法制出版社2011年版,第363、369页。

  [27]王福华:《大调解视野中的审判》,《华东政法大学学报》2012年第4期,第109页。

  [28]周翠:《调解在德国的兴起与发展— 兼评我国的人民调解与委托调解》,《北大法律评论》2012年第1期,第64-92页。

  [29]Nicolo Lipari, On Abuse of Rights and Judicial Creativity, 3 Italian L.J。 55 (2017) 。

  [30]M。 Henry Martuscello II, The State of the ADR Movement in Italy: The Advancement of Mediation in the Shadows of the Stagnation of Arbitration, 24 N.Y。 INT‘L L。 REv。 49, 49 (2011) 。

  [31]European Forum On Access To Justice, Access To Justice In Central And Eastern Europe: Forum Report (2002), available at http://pilnet.org/public-interest-law-resources/44-access-tojustice-in-central-and-eastern-europe-forum.html(referencing mediation on severaloccasions)。

  [32]王福华:《大调解视野中的审判》,《华东政法大学学报》2012年第4期,第109页。

  [33]〔美〕詹姆斯·E。麦奎尔、陈子豪、吴润卿:《和为贵:美国调解与替代诉讼纠纷解决方案》,法律出版社2011年版,第9页。

  [34]Frank E。 A。 Sanders, Varieties of Dispute Processing, in the Pound Conference: Perspectives on Justice in the Future 65 (Anonymous Levin, A。 & Wheeler, R。 ed。, 1979)。

  [35]Nadja Alexander, What‘s Law Got to Do with It - Mapping Modern Mediation Movements in Civil and Common Law Jurisdictions, 13 Bond L。 Rev。 [i] (2001) 。 齐树洁主编:《美国民事司法制度》,厦门大学出版社2011年版。

  [36]参见《匈牙利调解法(2002)》,《斯洛伐克调解法(2004)》,《罗马尼亚调解法(2006)》。

  [37]David J。 A。 Cairns, Mediating International Commercial Disputes:Differences in U.S。 and European Approaches, 60 DISP。 RESOL。 J。 62, 86 (2005)。

  [38]Commission Green Paper on Access of Consumers to Justice and the Settlement of Consumer Disputes in the Single Market, at 52, COM (1993) 576 final (Nov。 16, 1993)。

  [39]European Commission for the Efficiency of Justice, Better Implementation ofMediation in the Member States of the Council of Europe, available athttp://www.coe.int/t/dghl/cooperation/cepej/series/Etudes5Ameliorer-en.pdf。

  [40]William Davis & Helga Turku, Access to Justice and Alternative Dispute Resolution, 2011 J。 Disp。 RESOL。 47, 50。

  [41]齐树洁:《外国ADR制度新发展》,厦门大学出版社,2017年7月第二版,第24页。

  [42]Jacqueline M。 Nolan-Haley, Is Europe Headed down the Primrose Path with Mandatory Mediation, 37 N.C。 J。 Int‘l L。 & Com。 Reg。 981(2011)。

  [43]美国《调解员的标准行为准则》(Model Standards of Conduct for Mediators),标准1(2005):“每造当事人应当对调解程序及调解结果被告知充分的信息,并享有选择权。”

  [44]Jacqueline M。 Nolan-Haley, Mediation Exceptionality, Fordham Law Review 1247 (2009)。

  [45]Roselle L。 Wissler Effects of Mandatory Mediation[J]。 Willamette Law Review,1997,Vol(33)。

  [46][澳]娜嘉·亚历山大主编:《全球调解趋势》,王福华等译,中国法制出版社2011年版,第153页。

  [47]参见我国台湾地区《民事诉讼法》第403条。

  [48]周建华著:《司法调解:合同还是判决?――从中法两国的比较视野出发》,中国法制出版社2012年版,第13-15、31、44页。

  [49]参见[日]高桥宏志著:《重点讲义民事诉讼法》,张卫平、许可译,法律出版社2007年版,第512-513页。

  [50]齐树洁主编:《外国ADR制度新发展》,厦门大学出版社2017年版,第336页。

  [51] Joined Cases C-317/108 & C-320/08, Alassini v。 Telecom Italia SpA, 2010E.C.R。 134。

  [52]Tomaso Galletto&Richard L。 Mattiaccio, Mediation in Italy: A Bridge Too Far?, 66 DISP。 RESOL。 J。 78, 86(2011)。

  [53]MordehaiMironi, Mediation V。 Case Settlement: The Unsettling Relations between Courts and Mediation-A Case Study, 19 Harv.Negot.L.Rev。 173 (2014)。

  [54]齐树洁主编:《外国ADR制度新发展》,厦门大学出版社2017年版,第24页。

  [55]朱昕昱:《发展中的保加利亚调解制度》,《人民法院报》2017年3月24日第8版。

  [56]方俊:《发展中的比利时调解制度》,《东南司法评论》2014年卷,第511-522页。

  [57]齐树洁、许林波:《域外调解制度发展趋势述评》,《人民司法(应用)》2018年第1期,第22页。

  [58]范愉:《当代世界多元化纠纷解决机制的发展与启示》,《中国应用法学》2017年第3期,第49页。

  [59]范愉、李浩:《纠纷解决——理论、制度与技能》,清华大学出版社2010年版,第129页。

  [60]参见[澳]娜嘉·亚历山大主编:《全球调解趋势》,王福华等译,中国法制出版社2011年版,第37页。

  [61] 肖建国、黄忠顺:《诉前强制调解论纲》,《法学论坛》2010年第6期,第40页。

  [62]龙飞:《多元化纠纷解决机制立法的定位与路径思考——以四个地方条例为视角》,载《华东政法大学学报》2018年第3期,第116页。

  文章来源:《中国政法大学学报》2019年第1期

  作 者:龙飞,最高人民法院司法改革领导小组办公室指导处处长,中国政法大学司法文明协同创新中心博士研究生。

  公号主编:龙 飞

  本期责编:赵毅宇

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责任编辑:王雪

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