《新加坡调解公约》与我国法律制度的衔接

《新加坡调解公约》与我国法律制度的衔接
2019年01月28日 14:15 新浪司法

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  原标题:孙巍:《新加坡调解公约》与我国法律制度的衔接

  编者按

  2018年6月27日联合国贸易法委员会第五十一届会议通过了《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》。12月20日,第73届联合国大会通过了该公约。2019年8月,该公约将在新加坡开放签署。如果中国拟签署该公约,将涉及到一些法律修改以及与相关司法制度衔接层面的问题。社会各界、专家学者、司法实务部门都在认真研究《新加坡公约》的具体内容,提出一些应对公约落地的意见和建议。此期刊登联合国贸易法委员会观察员代表、中伦律师事务所合伙人孙巍律师的文章。本公号将陆续刊登相关文章,以期对公约落地时予以参考。选登的文章仅是作者个人意见,不代表本公号观点。

  《新加坡调解公约》与我国法律制度的衔接

  ——对公约在我国落地的几点建议

  孙    巍

  2018年6月27日联合国贸易法委员会第五十一届会议通过了《联合国关于调解所产生的国际和解协议公约》(下称“《新加坡调解公约》”)。《新加坡调解公约》旨在促进国际商事调解并建立一套直接执行经调解产生的国际商事和解协议(下称“和解协议”)机制。它是调解发展历史上具有里程碑式意义的文件,被法律界人士称为调解领域的《纽约公约》。

  《新加坡调解公约》将于2019年8月1日开放供各国签署。我国还需对现行司法制度做适当的调整,使其与《新加坡调解公约》有效衔接,以实现该公约框架下的和解协议在我国的顺利执行。本文对《新加坡调解公约》在我国落地可能遇到的问题进行探讨,并尝试提出解决方案。

  一、建议由法院专门机构审理和查明和解协议的内容

  根据我国《民事诉讼法》第463条和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第18条规定,当事人申请人民法院执行的生效法律文书必须有明确的权利义务主体以及明确的给付内容。我国执审分离的司法实践中,法院执行机构通常仅执行载有确定的债权债务内容的生效法律文书。对于生效法律文书中附条件的待执行债务,法院不予执行并不罕见。商事和解协议的内容相较判决、裁决等可能更为灵活、弹性,附条件、附期限或者包含对等给付义务等情形可能更为普遍。如果按照《新加坡调解公约》当事人可以直接申请执行和解协议的安排,在我们现行强制执行实践环境中,将有大量和解协议无法得到执行。

  为解决这一问题,最高人民法院有必要指定专门审判机构,对那些执行机构认为和解协议内容有待确定的做适当查明,查明结果可以作为后续执行程序的依据。我国法院系统现有的涉外商事海事审判庭是比较理想的查明机构。在流程安排上,应当遵守《新加坡调解公约》的规定,由申请人直接启动申请强制执行程序。一旦法院执行庭认为有必要对和解协议内容作认定的,转由涉外商事海事审判庭举行听证程序,查明、确定和解协议应予执行的内容。

  二、建议在制度设计上,允许当事人在申请执行和解协议程序中提出保全申请

  在我国长期司法实践中,保全仅适用于在国内进行的诉讼、仲裁案件。因《纽约公约》和我国相关法律中均没有关于在承认与执行外国仲裁裁决期间进行财产保全的具体规定,实践中各地区法院对保全申请的看法不一。其中一种观点认为,当事人在法院对承认与执行外国仲裁裁决进行司法审查期间请求财产保全属于国际司法协助的范畴,应以我国缔结或者参加的国际条约或者我国与该仲裁机构所在国之间存在的互惠原则为依据[1]。

  《新加坡调解公约》亦未对保全问题进行规定。最高人民法院可以参考我国对国内诉讼和仲裁案件的处理,允许当事人在申请执行和解协议程序时就可以提出保全申请。一方面,允许当事人在申请时提出保全,符合《新加坡调解公约》第3条第1款规定的直接执行原则,即法院应首先推定和解协议是有效、可执行的。另一方面,允许当事人在申请执行和解协议程序中提出保全,可以体现出我国对调解的支持、鼓励态度,平等对待调解、诉讼和仲裁三种纠纷解决方式。 

  三、建议对《新加坡调解公约》部分条款的理解与适用作出规定

  为获得更为广泛的支持,联合国贸易法委员会第二工作组(下称“工作组”)在起草《新加坡调解公约》过程中,对个别条款采取了折中或者模糊处理的方法。具体理解和执行这些条款的任务就交由各主权国家的相关部门。在我国,需要最高人民法院以司法解释的形式对这些条款做进一步澄清。

  (一)第1条(适用范围):公约适用于和解协议整体,包括金钱和非金钱义务

  《新加坡调解公约》第1条规定公约适用于和解协议整体,不区分金钱和非金钱义务。实践中,调解达成的和解协议经常包括非金钱义务,且和解协议中很可能存在双方互负给付义务的情况。例如,一份和解协议可能约定甲方向乙方支付一定金额的价款,同时乙方向甲方交付特定物(如一幅名画)。在申请执行和解协议程序中,如果一方的非金钱给付义务(如交付名画)难以执行,法院是否可以执行另一方的金钱给付义务?对此,最高人民法院在出台司法解释时应需给出进一步指引,避免对一方当事人造成不公。

  (二)第3条(一般原则)第2款:在非执行程序中援用和解协议

  《新加坡调解公约》第3条第2款规定:“如果就一方当事人声称已由和解协议解决的事项发生争议,公约当事方应允许该当事人按照本国程序规则并根据本公约规定的条件援用和解协议,以证明该事项已得到解决。”

  该款规定的是当事人在非执行程序中援用和解协议的情形。例如,一方当事人就某事项提出主张或请求,另一方当事人主张该事项已由双方之间签订的和解协议解决,不存在争议。但是,条款本身对援用和解协议的条件和法律效果没有给出明确规定。我们期待最高人民法院在出台司法解释时需就当事人在非执行程序中援用和解协议的程序要求及在中国法律下的实际法律效果进行明确。例如,当事人援用的和解协议,是否具有阻断诉讼程序的效果,还是仅具有证据的效力?如果援用和解协议的一方无法按照我国《民事诉讼法》的要求对和解协议做公证和认证,那这份协议是否应被视为欠缺形式上的法律要件?这些问题都需要最高人民法院出台司法解释予以明确。

  (三)第5条(拒绝准予救济的理由)第1款(c)项:和解协议中的义务“不清楚或无法理解”

  各国代表在《新加坡调解公约》的制定过程中就是否保留和解协议中的义务“不清楚或无法理解”这一抗辩理由进行过激烈争论。反对保留的国家代表认为这会赋予主管机关过宽的自由裁量权。《新加坡调解公约》最终保留了这一抗辩理由,并将判断和解协议中的义务是否“不清楚或者无法理解”交给各国自行处理。因此,最高人民法院应就审查和解协议内容的标准和尺度进行规定。

  按照对和解协议内容审查的程度,审查标准可区分为表面主义和解释主义。所谓表面主义,即只要和解协议在表面上“不清楚或无法理解”,则主管机关就可以拒绝准予救济,不予执行。所谓解释主义,则指和解协议经主管机关查明和解释后仍“不清楚或无法理解”的,主管机关才可以拒绝准予救济,不予执行。这两种查明标准均具有合理性,但最高人民法院在出台司法解释时需要加以明确,以统一各地区各级法院的查明标准。

  四、建议设立和解协议执行案件年度报告制度

  为便于法律执业者与寻求《新加坡调解公约》救济的当事人理解我国法院的审理标准和执行结果,最高人民法院可设立“和解协议执行案件年度报告制度”,要求各级法院在年底时将本年度申请执行和解协议的案件进行统计,并按照执行结果进行分类。对于不予执行的案件,可以按照《新加坡调解公约》第5条规定的抗辩理由加以分类。

  另外,在我国签署并加入《新加坡调解公约》初期,最高人民法院可以参考仲裁司法审查制度中不予承认或执行仲裁裁决的逐级上报制度,对决定不予执行和解协议也采用逐级上报制度。这一方面有利于进一步统一和提高我国各级法院对《新加坡调解公约》的掌握水平;另一方面也体现出我国对调解的支持、鼓励态度。

  在具体落实逐级上报制度中,建议注意以下两点:

  第一,在案件上报过程中,应当给予双方当事人及其代理人在每一级上报法院发表意见的机会,例如设置听证程序、允许当事人提交书面意见等;避免将上报程序限定为纯粹法院的内部程序,增加透明度。

  第二,《新加坡调解公约》第4条(对依赖于和解协议的要求)第5款的规定:“主管机关审议救济请求应当从速行事。”因此,建议设立案件逐级上报的整体审查期限,以体现《新加坡调解公约》高效的目的。

  五、建议完善对虚假调解问题处理的规定

  《新加坡调解公约》出台后,部分法律界人士对公约在我国实施过程中可能出现的虚假调解问题表达了担忧。虚假调解一方面可以参照我国《民事诉讼法》第112条的规定进行处理,另一方面可以参照我国《刑法》对虚假诉讼罪的规定对当事人进行刑事处罚。

  第一,根据《民事诉讼法》第112条规定:“当事人之间恶意串通,企图通过诉讼、调解等方式侵害他人合法权益的,人民法院应当驳回其请求……”申请执行通过虚假调解达成的和解协议与《民事诉讼法》规定的虚假诉讼、虚假调解在本质上是相同的,都是通过恶意串通的方式,利用司法机关的审判权和执行权,损害第三人利益。根据《新加坡调解公约》第1条(适用范围)规定,调解行为发生地不作为判断和解协议是否为“国际”和解协议的依据。但是,不论调解行为发生地为何,只要当事人通过虚假调解达成和解协议,并企图根据《新加坡调解公约》在我国启动执行程序,我国法院即应当驳回其请求,并可根据情节轻重予以罚款等处罚措施。我们期待立法机关和最高人民法院参照《民事诉讼法》第112条对此作出规定。

  第二,我国《刑法》第307条之一规定了虚假诉讼罪。当事人以捏造的事实提起民事诉讼,妨碍司法秩序或者严重侵害他人合法权益的,将受到刑事处罚。2018年10月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条进一步规定,当事人与被执行人采取伪造证据、虚假陈述等手段恶意串通,捏造债权的,属于“以捏造的事实提起民事诉讼”。第2条规定,以捏造的事实提起民事诉讼,致使人民法院立案执行基于捏造的事实作出的仲裁裁决、公证债权文书的,应当认定为“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”。

  我们期待立法机关和最高人民法院制定相关规定,将当事人以捏造的事实进行虚假调解,并申请法院执行经虚假调解达成和解协议的情形认定为“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”,并适用我国对虚假诉讼罪的刑事处罚规定。

  六、建议我国尽快推进商事调解立法

  《新加坡调解公约》第5条(拒绝准予救济的理由)第1款(e)项将“调解员严重违反适用于调解员或调解的准则”作为主管机关拒绝执行和解协议的理由之一。

  我国商事调解立法体系尚未建立,对调解的规定散见于《民事诉讼法》《仲裁法》等法律和行政法规中,且规定主要是关于人民调解、行政调解及劳动调解,对于作为独立程序的商事调解之规定寥寥无几。这无疑会导致主管机关在处理执行和解协议案件时难以判断调解员的行为是否属于“违反适用调解员或调解的准则”。

  在国际层面,国际商事调解经过多年发展,已经逐渐形成了较为成熟的法律规范,对我国商事调解立法体系的建设具有参考意义。联合国贸易法委员会制定的《国际商事调解示范法》(下称“《示范法》”)便是最具有影响力的商事调解立法,其对商事调解的定义、调解员的选定及披露义务、调解程序的开始、进行及终止、调解效力及调解后的问题均作出了详细的规定。我国进行商事调解立法,应以鼓励和支持商事调解发展为基本原则,在充分尊重和体现当事人自治的前提下,借鉴《示范法》起草法律条文,对商事调解进行系统性法律建设。

  七、鼓励个人调解的发展

  《新加坡调解公约》第2条(定义)第3款对“调解”的定义如下:“‘调解’不论使用何种称谓或进行过程中以何为依据,指由一名或者几名第三人(‘调解员’)协助,在其无权对争议当事人强加解决办法的情况下,当事人设法友好解决其争议的过程。”工作组在制定《新加坡调解公约》过程中曾表示,“调解”不应被限定为调解机构进行的调解,且不应被限定为“有安排的或有组织的过程”。据此,经过机构调解或非机构调解形成的和解协议,均可以依照《新加坡调解公约》的规定申请执行。

  我国传统商事调解分为法院调解、仲裁机构调解和商事调解机构调解,而个人调解的效力在法律层面上不被认可。因此,建议我国应鼓励具有专业知识和能力的法律执业者专门从事商事调解工作,在法律层面上认可个人调解的效力,培养、发展一批以商事调解为主业、重视个人声誉及专业素养的专职调解员,建立健全专职调解员的管理制度及薪酬体系。只有这样,我国的商事调解制度才能够更加健康、全面发展。

  综上,《新加坡调解公约》建立了一套直接执行国际商事和解协议的机制,对非诉讼纠纷解决机制的发展将起到巨大推动作用。如果我国签署、加入《新加坡调解公约》,就需对现有司法制度进行完善和调整,以使公约更好地在我国得以施行。希望以上几点建议,可以对《新加坡调解公约》在我国的顺利落地贡献微薄之力。

  作者:孙巍,联合国贸易法委员会观察员代表、北京市中伦律师事务所合伙人

  公号主编:龙    飞

  本期责编:赵毅宇

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责任编辑:王雪

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