分析以色列调解实务及“调解改革”失败原因

分析以色列调解实务及“调解改革”失败原因
2019年08月28日 16:35 新浪司法

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  原标题:以色列的调解发展

  多元化纠纷解决机制(微信号:SIFAADR)供稿

  本文对调解重新进行了定义,将以合意为前提的第三方介入或辅助协商区分成调解和调停两种不同程序,其中调停是由第三方主导的基于权利的协商,第三方利用专业地位和技能,评估当事人的立场,分析案件的法律适用,建议可能的结果或和解方案。调解是由第三方主导的基于利益的协商,第三方运用专业技能增强当事人自主权,鼓励当事人进行开放和非对抗式的沟通,让当事人共同协作寻找创造性解决方案。本文的核心是探讨以色列“调解改革”的失败和调解期望的落空,分析了法院、司法体制和执业律师在制度及职业方面的各种利益如何导致调停成为纠纷解决程序的主流。虽然本文基于以色列的调解实务,但对其他国家和地区也有启发,可以供遇到同样问题并面临同样战略抉择的司法系统进行参考。

  以色列的调解发展

  [以色列]莫迪海·米罗尼

  翻译/李叶丹、江和平

  在以色列,调解最先在劳动纠纷中得到应用。1957年的《劳动纠纷解决法》规定,所有劳动纠纷必须由劳动部门进行强制调解。二十世纪七十年代,随着劳动部门的权力和威信下降,罢工司空见惯,因此,调解服务在解决劳动纠纷方面的作用不再明显。

  调解在其他领域的兴起可追溯到二十世纪八十年代末。在1989年至1991年间,特拉维夫小额诉讼法院和特拉维夫法学院共同主持了试点工作。巧合的是,在同一年,一宗涉及国防部的事关公共利益的重大案件通过调解成功化解。

  以色列的现代调解发展可以分为以下三个阶段:成长期(1992年-1998年)、“调解改革”期(1998年-2004年)和衰落期(2004年至今)。

  一、成长期

  在1992年,国会通过了对《法院法》的修正案,要求在所有民事诉讼中引入调解程序。新规则适用于包括最高法院在内的所有法院,案件范围包括劳动和雇佣纠纷在内的所有民事案件。在纠纷解决方式中,调解属于建议性方式,而非强制性方式。在新规则下,法官可以建议调解,如果所有当事人均同意,法院暂停诉讼程序。如果当事人拒绝调解,也不会受到任何惩罚。但是,调解对当事人来说具有金钱上的利益:如果调解成功,法官可以减免全部或者部分诉讼费用。为了鼓励调解的使用,新的修正案严格保障调解程序中所有交流的保密性,并且让法院有权赋予调解协议与法院判决同等的效力。

  在1992年接下来的几年中,调解通过教育、培训和规范的形式得到了大力推广。法学院开始开设谈判、调解和替代性纠纷解决课程。同时,调解员培训课程吸引了几百人参加。大家都对这门新兴职业充满兴趣,特别是调解员行业对于学历的门槛要求相对较低。为了规范调解的发展,司法部起草了调解规范和调解协议范本。这些规定是以调解而非调停的名义发布,允许调解员提出建议,但是明令禁止调解员对案件进行评价和提供法律意见,即使调解员擅长于此。而对案件进行评价和提供法律意见是调停的主要部分。

  无论立法本意如何,法院法及规定中的新条文用的词是希伯来语的“pishur”,意思是“产生妥协或者折衷”。这个词刻画了调停的特色。由此,尽管我们从调解员能做什么,不能做什么方面的角度来解读,会认为这些规范仅仅规定了“调解”。但是,使用“pishur”这一词,显示了规范也涉及调停模式的内涵。这种用词是否反映了传统纠纷解决学派迟钝的反应?又或是传统上注重诉讼的社会对以权利中心主义的纠纷解决形式先入为主的偏好?哪一种答案都是可能的,但是以色列花了9年的时间将法规中的该法律词语改成了希伯来语中更合适的“gishur”,意思是“起沟通作用”。尽管并非完美,相对以前的“pishur”,现在的词更好地描绘了调解的过程。

  在这些年,各个法院都积极主动地推广调解。它们实施许多措施,让法官通过参与讲座和培训课程了解调解,体会将案件转入调解程序的不同模式。这些做法的初衷是认为调解可以减轻法院的案件负担。尽管有了以上努力,结果却让人失望。在这段时间,只有很少的案件进入调解程序。

  二、“调解改革”期

  在最高法院首席大法官巴拉克将调解作为首要任务后,调解取得了突破性进展。首席大法官对调解的信念为调解的发展提供了动力和希望,同时也推动了一系列机构改革和制度创新,由此,改变了调解的面貌。在担任最高法院首席大法官这一终身职位的最后十年,巴拉克大法官深刻理解了调解的精髓和调解可以为以色列社会带来的希望。当他在以色列调解员联合会的开幕典礼上发言时,他向司法部门发出了明确的信息:第一,即使没有案件积压,我们也需要调解;第二,调解不仅仅是法院清理积案的方法,它代表了一种更好的生活方式;第三,长期以来,以色列的纠纷解决是以“权力话语权”为基础,法院也代表着一种权力(这种权力以规则为基础);最后,以色列人民希望生活在一个更美好、更具凝聚力的社会,需要努力营造一种以合意为基础,而非以权力和权利为基础的纠纷解决文化。

  首席大法官巴拉克所称的“调解改革”的核心,是建立一种以“调解”为中心的新的纠纷解决文化,调停并不是该文化的核心。用调解帮助法院清案只是调解的次要目标,但法院长期存在的积案问题成为推动调解发展的理由:因为等待进入审判程序的时间漫长,法院可以以此为由将案件推向调解。法官应在“调解改革”中起到核心作用,不仅仅像守门员一样将案件挡在门外,而要担负起教育者和宣传者的作用,改变以色列好讼的传统文化以及纠纷解决方式。法官被期待运用他们崇高的专业地位和威望教育当事人和律师,让他们了解调解的价值及其希望,并向他们传达一种信息,就像已过世的耶胡达·阿米亥(YehudaAmichai)所言:“我们脚下的地方,鲜花永不会生长。”

  在极短的时间内,通过一系列资源分配和体制上的改革,调解的价值和战略意义得以彰显:

  1。 首席大法官巴拉克和一些对调解充满信念并且活跃在调解领域的专业人士一起说服了司法部成立了“调解和纠纷解决中心(Center for Mediation and Disptue Resolution,简称CMDR)”。该中心成立于1996年,设于司法部内,由政府提供资金支持,负责促进调解和其他以合意为基础的纠纷解决程序的使用,以替代诉讼。

  2。经过一年的审议,在1999年,总检察长发布了一条特别指令,支持在国家为一方当事人的案件中使用调解。这条指令清楚区分了“调停(类似诉讼和折衷)”和“调解”这两种概念。调解被认为可以保障当事人的自主权并改善当事人之间关系。此外,调解作为注重未来,以利益为基础,具有创造性的过程,可以解决当事人之间的潜在问题(诉讼则不能)。与此指令配套,在2000年总检察长组建了指导委员会,用以促进并监督在国家为一方当事人的案件中使用调解。以上两项措施意义重大,因为在以色列几乎三分之一的民事诉讼中,国家为一方当事人。这些措施让诉讼机制中的重要主体为其他可从调解中获益的民事诉讼当事人树立了榜样。

  3。在法院的行政管理部门的领导下,法院对有关转介调解的政策和实践进行了结构化和系统化推进。其中,三个主要步骤尤其重要:第一,1998年以地区法院法官卡多(Gadot)为首的委员会针对法院任命的调解员的素质提出了建议,建议允许法院对其认可的调解员登记造册。第二,从1998年开始,每个法院成立案件转介部门用以协助案件转入调解程序,该案件转介部门配有经过调解培训的律师。第三,以国家劳动法院法官利文(Livne)为首的特别委员会发布报告,旨在精简并统一劳动法院内的调解转介程序。

  4。随着对调解和ADR的兴趣渐浓,至少有40间调解中心相继成立,以提供调解服务并培训调解员。学术机构紧随其后。一些重要大学建立了硕士项目和学术研究中心,创办了相关的专业期刊。

  5。在反对了多年后,律师协会在政策层面接受调解。对于一个以拒绝改革闻名的机构来说,该变化是根本性的。像大部分改革那样,一旦有改变,这种改变就是全方位的:除了为调解和ADR建立下级委员会以外,律师协会创设了自己的调解中心。该调解中心与其他私人性质的调解中心在提供调解服务和调解培训方面展开竞争。

  6。在以色列总统的支持下,很多以色列商业机构签署了保证书,承诺优先以调解方式解决纠纷。

  7。在2000年,以色列调解员协会成立。六百人参加了开幕典礼,其中包括司法部长和首席大法官巴拉克。首席大法官巴拉克在发表讲话时,表达了推动调解的强烈决心。在短时间内,该协会的成员人数超过2000人。

  8。同一年,政府有史以来第一次任命一位私人调解专家协助解决一宗社会关注度高的公共领域纠纷。因来不满国家和其他公共健康机构,医生在全国范围内发起了长达125天的罢工。这个纠纷的和解以及罢工的结束,标志着调解的重要胜利。

  9。为了鼓励潜在的诉讼当事人在提起诉讼前就使用调解,立法者授权法官签署同意令,以赋予诉前调解(在没有正式立案的情况下)达成的调解协议和判决具有同等效力。

  10。为了增加调解的运用,立法将2001年调解的适用范围扩展到行政和刑事案件。

  11。在2002年,司法部长组建新委员会。该委员会的任务是考核调解的使用状况,包括强制调解。

  在首席大法官巴拉克的领导和努力下,随着机构改革的发展,调解的前途看起来一片光明。

  三、衰落期

  尽管大多数人认为,调解相对调停具有优势。但是调停却压倒调解成为主要的纠纷解决程序。对于以色列这样一个易于发生冲突并且好讼的社会来说,调解的特殊优势受到“法院案件积压”这一问题的双面夹击。一方面,在针对法院效率低下和诉讼延迟越来越高的批评声中,法院行政管理部门做出了战略决定。该决定启动了清理积案行动,并且将其所有的精力和资源集中在创设“法院内的ADR”上,这一决定却牺牲了“法院外调解”的发展。另一方面,在法院的行政管理部门看来,案件解决的速度和效率成了衡量转介到法院外调解程序是否成功的唯一标准。因为调停相对调解常常更快,用时更短,而且更便宜,故调停由此取代了调解,成为纠纷解决程序的主流。

  (一)法院内ADR的发展和壮大

  调解衰落的主要原因是法院作出了以下的战略决定:优先发展法院内的调解替代程序,而非鼓励发展法院外的调解。在立法引入ADR后的几年间,法院的行政管理部门和一般司法部门因为案件积压受到了严厉的批评。这里既有来自媒体的压力,媒体报道了因诉讼迟延产生的后果;也有来自审计部门和法院监察部门的压力,他们在年度报告中批评法院的案件积压。同样也有来自于律师协会的压力。尽管法院反对,律师协会仍然就法官的表现向他们的成员发放调查问卷,问卷内容涉及司法程序的速度、时间等。

  正是由于这些压力,清理积案并且减少诉讼迟延成为摆在法院行政管理部门面前的重要任务。案件统计和法官的结案数量成为法院内部考核法官的唯一重要指标。这意味着,在该目标的驱动下,每一个法官都倾向于尽早结案。将案件转介给以自愿为基础的法院外调解并不符合此目标,因为法官没有办法花时间教育当事人和他们的律师了解调解的好处,或者劝说他们尝试调解。此外,即使这种劝说奏效,诉讼程序在调解期间仅仅中止,这样无助于结案率的提升。相反,法院内的调停被认为更有效,与法院的政策和法院行政管理部门的工作重心更吻合。

  以前投入到法院外调解的资源和精力,现在却被用在发展名目繁多的法院内的和解程序上了。在这种战略下,法院工作重心放在两种法院内的程序上:一种是调停;另一种是称之为“折衷裁判”的创新程序,该程序结合了调停、快速仲裁、调解仲裁和判决等纠纷解决方法。

  1。扩大法院内调停活动的范围

  与法院行政管理的工作内容一致,法院使用不同方法推进调停的力度。一些法官不再履行常规裁判职责,而是被任命为和解法官。同时,负责协助调解的“案件转介调解部门”的规模被缩减。原本分配到案件转介部门的律师和书记员,现在被分派履行调停的职责。为了帮助法官清理案件并且扩充负责调停的法院工作人员,法院的行政管理部门招收了一大批年轻律师,并将他们分配给法官做法官助理。经过调解基础培训,随后这些律师每周将有一部分时间花在调停上。最后,一些法院要求退休法官作为志愿者协助调停工作。

  2。折衷判决

  这种和解程序于1992年被引入到普通民事诉讼中。当一审法官或上诉法官促进和解的努力失败时,可适用该程序。在该程序中,法官劝说当事人放弃使用诉讼方式。如果当事人同意,案件以简易程序结案,法官签发一种所谓“折衷判决”书。法官不要求适用实体法,不需要在该裁判文书中加入书面意见。尽管在理论上当事人可以对该折衷判决书提起上诉,但实践中,基本没有就此上诉的可能。

  总之,正是由于大量案件积压对法院产生的压力,法院成为“一站式”的和解中心。法官和其他的工作人员,比如书记员、法官助理和劳动法院的人民陪审员,皆以提供免费的和解服务作为他们的首要任务。法官们既要承受巨大压力,又要将他们的时间精力分摊于快速处理案件和纷繁复杂的调停活动中,由此,法官们没有能力帮助当事人和律师探索法院外的调解或者其他形式的ADR。法院内和解程序的扩张使用破坏了法院外调解的发展。

  (二) 当调停取代了调解

  当法院面对积案和诉讼迟延越来越多的批评时,法院的第二个反应是将法院外的调解描述成法院调停功能的外包或者延伸。由此,当法院将案件转介给法院外调解的时候,法院也会从传统的调停层面去衡量该案:案件是否会调解成功的唯一标准是该案是否能快捷简便地化解。这种衡量调解的角度,不但从根本上搞错了调解的目的,而且在这种情况下,调停明显比“外包”的调解对法院更有吸引力。由此,调停就代替了调解,成为法院外的合意纠纷解决程序的主流。ADR的制度化导致优胜劣汰。调解丧失了其潜在的好处,沦落为一种慢速的“外包式”的调停形式,继而被法院抛弃了。调停原本属于对抗制诉讼的一种制度,本被寄希望于通过引入调解得到改善,现在却取得了压倒性的优势。

  如果调解被看作是一种调停的外包形式,而非是一种具有更高目标的独立的程序,那么我们很容易将这种法院外的程序看作一种次等的诉讼替代品。正是这种认识引起了调解的衰落。雪上加霜的是,行业利益决定了律师们更倾向使用调停而非调解,这种制度化的利益让调解的处境更加艰难。无论作为代理人还是作为调解员,律师们都很青睐调停。原因有很多,其中包括:(1)调停以“权利”为框架,律师用起这个框架更得心应手;(2)调停的结构和对抗性的诉讼有很多相似之处,它们的目的性都很强,讨论的范围很窄,对法律的讨论过程依赖评价者对案件的意见;(3)调停具有以立场为中心和以竞争为中心协商模式的本质;(4)律师们在风险代理的时候会担心调解不利于他们的收入,因为在调解中,当事人金钱上的损失往往以创造性的、非金钱的、以未来关系为导向的无法量化的方式来弥补;(5)在调停中,律师起关键作用,并且控制整个过程;(6)鼓励调停而非调解符合法律职业的利益。作为一个以权利为中心的过程,调停让律师在纠纷解决中发挥更重要的作用,他们不仅仅是律师而且是参与斡旋的第三人。

  总之,法院对高效快速处理案件的思虑让调停的地位上升,调解的地位下降。这让律师成了获益者,律师界一直坚持调停和调解的目标在本质上是一致的。

  四、结论

  一位学者曾经这样说,如果我们按照国家和其公民所涉纠纷的数量来对世界上的国家排个名次,以色列肯定名列前茅。对纠纷数量的一个粗略衡量标准是新收案件和未决案件相对人口数量的比例;据此标准,以色列在其他西方法律体系中居首。该比例除了从经验层面代表了以色列纠纷的数量,也可以表明以色列人民倾向于用以权力和权利为话语权的过程解决他们的纠纷。这就是为什么鼓励使用调解而非调停作为纠纷解决的主流方法,对社会和公民的生活质量是如此重要。“调解改革”带来了黄金机遇和希望,随之而至的辞藻与热情,其实都与调停无关。作为一种纠纷解决过程,调停对快速结案来说是一种可接受的有效方法;但是,该方法缺乏调解所具有的益处,这些益处包括教育当事人并且改变当事人的行为方式。此外,调停在社会上产生了反效果,因为它将案件重新输送回了以权利为基础的话语权中,这与调解理念相反。

  以色列的例子是一个惨痛的教训,它向我们展示了调解引入的环境如何改变调解并重新塑造了调解实践。这个故事既令人苦恼,结局也不美好。这的确是一个“梦碎的故事”,在故事中调解所带来的希望经不住更快、更简单的调停制度的诱惑,由此“梦碎一地”。

  虽然调解和调停有时候类似,但是调停并非调解。两种路径有很多相似之处,这些相似之处可能引起他们在理论和实践中的相互混淆。但是除此之外,它们是完全不同的纠纷解决过程。两种程序都具有合法性,只要用对地方,它们都富有成效。但是这两种制度所涉的适用场景、价值、目标、结构、特征、产出、限制和规则都不同。

  调解的社会价值在于关注当事人的自治权,自治权是指当事人很大程度上对纠纷可以掌控,参与纠纷解决并且对纠纷解决的过程和结果负有责任。当事人的自治权是调解的典范。它有助于衡量调解在过程和结果上是否成功。在调解中,当事人从参与纠纷解决的过程中得到发展。由此,他们相信双方成为伙伴并可开诚布公地交流,理解并接受另一方的叙事方式及对方的需求,共同协作寻找创造性的解决方式。对当事人来说,他们理解、评价并寻找解决纠纷的方式,既是一种福利又是责任。调解员起到帮助并鼓励协商的作用,为深陷纠纷当中的当事人提供一个可靠的场所,让他们解决自己的纠纷。这就是为什么当事人是否达成调解协议并非衡量调解成功与否的标准。反而,成功的标准是当事人在经历调解程序后相互关系的转化和改善。调解社会性和调解教育性的功能体现在,当事人通过参与该过程加强了社区之间的团结以及社区内的社会和关系纽带。

  相反,调停更注重案件的结果。其过程并不具有任何其他价值,仅仅是为了达成协议。该协议让案件以一种及时且性价比高的方式结案。它是一种让当事人以最快方式达成妥协的方式。这就是为什么寻求纠纷快速解决的当事人和希望快速清理法院积案的人员对调停的偏爱大于调解。这种逻辑同样适用于律师,与调解相比,调停让律师处在一个更可靠更熟悉的环境,在此环境下他们对案件处理有全权的掌握。当然,他们在更具竞争性的以立场为中心的调解中更游刃有余,在那里,他们和第三方起到领导作用。而该过程是对抗制诉讼模式的典型例子。

  在1992年调解被引入所有类型的民事纠纷解决过程的时候,我们可以自然而然地理解,法官、法院行政管理人员和律师都将调解当作一种减轻不合理的案件数量负担的措施,因此他们将法院部分和解活动外包给了法院外的专业人士。但是,调解的倡导者并非把这作为推动调解发展的初衷。在首席大法官巴拉克领导下,调解的倡导者们不遗余力地宣传调解作为纠纷解决途径的其它目标。在关于“调解改革”的演讲中,首席大法官巴拉克告诫法律界,调解不仅仅是清理案件的一种方式,更代表了一种更好的生活方式。如果以色列人民想要生活在一个少纷争的社会,他们应该投入更多精力去建设一种新的纠纷解决文化。这种文化应当鼓励合意协商,纠纷解决不应建立在权力和权利的基础上。由此可见,调解工程的目标不限于解决法院的问题,而是有更远大的抱负:通过改进以色列社会显而易见的纠纷解决文化,从根本上消灭法院拖延问题。

  在首席大法官巴拉克宣布要用“调解改革”达到文化层面的变革前,调停其实早已存在于法院系统的实践中。调解以一种具有崇高使命的替代诉讼方式被介绍至法院系统。将一部分案件和解活动转包出去,从而扩大法院结案能力的做法,并无法实现“调解改革”的正当性,也无法解释为什么调解会带来活力、兴趣、热情和制度层面的变革,而这些变革正是首席大法官巴拉克对调解的愿景。对于大法官和其他“调解改革”的支持者来说,调解的优势并不源于“合意”,而是来源于调解要求当事人经由一种不同于诉讼的路径去达成共识。当事人在调解中体现的自主性才是首席大法官巴拉克所追求的。

  除了调解最初带来的希望,调解没有在以色列茁壮成长。调解的梦想败给了以色列司法体系严峻的现实。法院过高的案件量以及以案件处理速度作为评价法官效率的唯一指标都站在了调解的对立面。针对法院效率和诉讼拖延的严厉批评导致了机构层面对迅速实现正义的需求,在此需求下,法院的行政管理机构和法院自身改变了调解的发展轨迹。法院没有花费精力推动法院外调解的发展,法院变成了和解中心,一方面发展法院内的ADR或者替代调解的方式;另一方面,为了更快、更便捷的清理案件,发展法院外调停,而这些方式已经超出了调解制度所能解决的范围。这些做法对调解的影响是毁灭性的。由此,法院不但没有实现其在“调解改革”中所应起到的作用,比如引导变革、教育和劝说律师和当事人使用调解,反而成为最终引起调解衰落的罪魁祸首。

  追究“调解改革”失败的原因,核心点是工作中心的改变和其局限性。我们对调解有美好的构想,我们寄希望从宏观上改变以色列纠纷文化,而调解是达到这一目标的集中性战略性的尝试。不幸的是,法院系统承受的压力太大,这样远大的工程很难在现实中存在,最终,工作重点集中在快速结案,该作法替代了原本所追求的长期变革。具有讽刺意味的是,在2000年,首席大法官巴拉克警告说,调解的目的不是为了解决法院的问题。他想必无法预料到法院面临的问题反而成为对调解的威胁,并且最终引起了调解的衰落。

  作者:[以色列]莫迪海·米罗尼 ,以色列海法大学法学院法学教授。

  译者:李叶丹,德国德尚律师事务所;江和平,广东省东莞市第二人民法院。

  公号主编:龙 飞

  本期责编:赵毅宇

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责任编辑:刘杰

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