西方法学家系列之一

　　霍姆斯：狮子毕竟是狮子

　　——现实主义法学奠基人

　　泮伟江

　　霍姆斯在美国联邦最高法院总共服务了29年，一直到1932年1月12日以90岁的高龄退休。在美国联邦最高 法院的历史上，霍姆斯是最著名的法官之一，也是贡献最大的法官之一。1935年3月6日霍姆斯在华盛顿的家中去世。他 将自己的所有财产都捐给了美国政府。

　　和其他法律思想家相比，霍姆斯(O.W.Holmes，1841——1935)可能不是最伟大的，但是他一定 是最卓尔不群，特立独行，也是最特殊的一个人。这首先反映在他的身份上：他首先是作为一个美国最高法院的大法官，其次 才是作为一个法律思想家而存在。因此，要了解霍姆斯的法律哲学，如果不了解他作为法官的经历，就会错过他思想中很多精 彩的部分。事实上，他思想中的许多精华并不是通过专著的形式表现出来，而是散见在他的司法意见、演讲和书信之中。在某 种意义上，他作为法官所做出的许多判决，就在法律思想史上占据了重要地位。其次，霍姆斯在某种意义上也代表了一种美国 的精神，代表了实用主义哲学和普通法的某种意义上的结合。

　　美国的法律制度，虽然继承了英国的普通法传统，但是由于美国比较早地从英联邦中独立出来，创立了独立于英联邦 的法院系统，也由于美国独特的地理和历史环境，美国的普通法具有自己的发展轨迹和特色。霍姆斯则处于这个发展轨迹中一 个相当关键的位置。打个不恰当的比喻，也许霍姆斯的普通法在美国普通法发展的历史中所做的工作，类似于布莱克斯通对英 国普通法发展的那种工作。两者都是对既有的普通法进行整理和理论上的提升，只是霍姆斯在理论上的成就要远远超过布莱克 斯通。

　　正宗清教徒血统

　　霍姆斯家世算起来应该可以称得上是美国的名门望族了。姑且不论霍姆斯老祖宗是谁，霍姆斯的故乡在美国的地位就 不同凡响。霍姆斯的故乡马萨诸塞州不但是美国最早的十三个殖民地之一，而且属于美国精神的真正发源地新英格兰地区，著 名的五月花号就是在这个州的普利茅斯登陆的。正如托克维尔所说的：“正是北方的几个英国殖民地，即在人们通称为新英格 兰的诸州，产生了成为今天美国社会学说基础的几个主要思想。”据说美洲殖民地开辟之初，大部分来到美洲的人，不是冒险 家和投机家，就是一些行为有过污点或者极端贫困的人，缺乏作为一个文明人所应有的教育，惟独新英格兰地区的最初定居者 都是一些高素质的有虔诚宗教信仰的人。对此，托克维尔在《论美国的民主》中曾经有过相当精彩的阐述：

　　“其余的殖民地，都是由未携带家眷的冒险家们建立的；而定居于新英格兰的移民，则带着良好的秩序和道德因素， 同妻子儿女一起来到荒凉的土地。但是，特别使他们与其余所有移民不同的，是他们具有创业的目的。他们并非迫不得已离开 故土，而是自愿放弃了值得留念的社会地位和尚可温饱的生计的。他们之远渡重洋来到新大陆，决非为了改善境遇或发财；他 们之离开舒适的家园，是出于满足纯正的求知需要；他们甘愿尝尽流亡生活的种种艰难，去使一种理想获致胜利。”

　　托克维尔在这里所说的这种“理想”，就是清教徒的宗教理想。而这批移居新英格兰的人也是一批清教徒。清教徒是 在加尔文的学说影响之下在英国发展起来的一种教会组织。要明了清教徒的历史，还得从英国历史上赫赫有名的伊莉沙白女王 的老爸亨利八世说起。伊莉沙白女王的老妈安娜并不是他老爸的第一个妻子，亨利八世的第一个妻子叫做凯瑟琳(Cathe rine)，是当时西班牙国王斐迪南与伊莎贝拉的女儿，他原来嫁的也不是亨利八世，而是他的哥哥阿瑟。凯瑟琳来英国时 ，带有一份多达20万德克(相当于美金500万元)的嫁妆。无奈这个短命的阿瑟无福消受，还在新婚之中，就一命归天。 英国王室又舍不得这份昂贵的嫁妆，以及同荷兰王室建立的这种联姻关系，就决定兄终弟及，让当时年仅11周岁的亨利娶了 嫂嫂，并且继承哥哥阿瑟的王储位置。这个凯瑟琳也只能怪命不好，嫁给弟弟亨利之后，每次生孩子，孩子总是刚生下来不久 就夭折了。后来总算生了个女儿叫玛丽，却早早地许配给了法国的王子。这给亨利八世和当时的英国人造成一种恐慌，害怕将 来玛丽继承王位之后，英国被法国吞并，成为法国的一个行省。此时，亨利八世刚好看上了伊莉沙白的妈妈安娜，于是他就萌 发了与凯瑟琳离婚的念头。要知道，当时的天主教势力非常大，亨利八世与凯瑟琳的婚姻就是教廷批准的，因此亨利也只能向 教廷提出离婚的申请。但是当时罗马的教廷与法国的关系非常密切，因此他们迟迟不批准亨利离婚的请求。亨利一怒之下，索 性让英国的国会于公元1534年通过《最高治权法案》(Actofsupremacy)，宣称英国国王是“英国教会唯 一最高元首”，和罗马闹起了独立。但是亨利本人仍然信奉罗马天主教的许多教义，激烈反对路德的宗教改革。一个明证就是 后来英国国会通过的“叛国与异端法案”(LawofTreasonandHeresy)。根据这项法案，“凡接受天主 教以外教义的，就是异端；凡不承认国王是教会最高元首的，就是叛国”。

　　亨利八世之后，又经历了爱德华六世(EdwardVI)、玛利(Mary)和伊莉沙白三位皇帝，亨利八世对教 会的改革，也一直到伊莉沙白女王的时代才巩固下来。此时的教会就是所谓英国的国教会(圣公会)，到伊莉沙白女王时代， 它基本上信奉了新教的教义，却保留了天主教的主教制、重要教义和仪式。因此，在英国的教会就出现了一个呼声，要求消除 原来天主教残余在国教之中的影响，纯洁国教。这种呼声得到了当时英国女王的镇压，于是他们就从英国国教中分离了出来， 单独成立了一个教会，叫做清教，信奉清教的人，就叫做清教徒(Puritanism)。

　　清教徒自身又分为许多派别，其中主要的两个派别是稳健派(NonConfirmist)和分离主义派(Sep aratist)，前者为了改革和净化英国国教而仍留在英国国教之中，后者则认为英国国教太腐败，没法净化或改革而主 张脱离英国国教。当时乘坐五月花号来到美国的这批新教徒，就是分离主义派的，而当时在船上的就有分离主义派的领袖长老 布鲁斯特。当然，虽然坐在五月花的这批人主要是英国的清教徒，但是他们出发的地点，并不是英格兰，而是荷兰。坐在五月 花的这批清教徒，乃是当时流亡荷兰的分离主义派的清教徒。从1620年至1640年间总共有2万余人越过大西洋，来到 美洲，不仅是为了宗教上的解放，而且为了实现建立第二以色列、第二迦南地的政治目的。因此，我们不难理解研究新英格兰 早期历史的莫尔用如下的言辞来作为他的著作的开头了：

　　“我一直认为，把我们祖辈在建立这块殖民地时蒙受上帝如此多方面、如此仁慈的关怀，用文字记录下来，使后代永 远记住上帝的仁慈，乃是我们的神圣职责。凡是我们见到的，凡是我们从祖辈那里听到的，都应当叫我们的子女知道，以使我 们的后代懂得赞颂上帝，使上帝的仆人亚伯拉罕的后裔和上帝的选民雅各的子孙永远记住上帝的奇妙作为(《诗篇》第105 篇第5.6节)。”

　　这批五月花号船上的清教徒登上普利茅斯港口所踏上的第一块石头，被后来的美国人当作圣物一样保藏，美国人还在 普利茅斯港这块石头原来的所在地方建立了一个纪念馆，纪念美国的这段历史。这批人登上美洲之后所创立的五月花号公约， 后来成为了美国宪法最早的基础。他们为了感谢上帝和当地居民印第安人所创立的感恩节，后来成了整个美国的节日。托克维 尔说：“新英格兰的文明，像高地燃起的大火，除烤暖了周围地区之外，还用它的光辉照亮了遥远的天边。”

　　霍姆斯的祖先就是移居新英格兰的早期信奉清教徒的移民之一，因此他本人在年轻的时候也接受了比较纯正的清教的 道德教育。他的爸爸老奥立弗·温德尔·霍姆斯(Olier·Wendell·Holmes)是哈佛医学院解剖学的教授 ，也是当时非常有名的作家，知识渊博，极受当时人们的尊敬。他的外公查尔斯·杰克逊(CharlesJackson) 则是当时非常著名的大律师和马萨诸塞州最高法院的助理法官。由于老霍姆斯在波士顿的地位和影响力，小霍姆斯在年轻时代 得以近距离地接触当时美国最著名的一些思想家，例如美国最有名的作家和思想家之一爱默生，就是霍姆斯家经常的座上宾客 。

　　英雄般的传奇人生

　　沿着家族的足迹，霍姆斯考入了哈佛大学，开始了精神世界的独立历险和遨游。在这一期间，他接触了达尔文的《物 种起源》，生物自由竞争，适者生存的理论对霍姆斯后来的思想产生了深刻的影响。在大学四年级的时候，美国内战爆发，霍 姆斯等不及毕业就报名参加了北方的联邦军队。在战争中，霍姆斯三次负伤，又三次重新返回战场。参加美国内战的经历给霍 姆斯带来的强烈的震动，也许正是这个时候，出身于波士顿上层社会，信奉传统清教思想的霍姆斯开始强烈体会到人生的荒谬 和虚无，产生了深刻的怀疑主义思想。这在他后来所发表的一个演讲“一个老兵的信念”里可以看得很清楚：

　　“对我来说，我相信为了生存而斗争是这个世界的秩序，对这个秩序怨愤不平只有徒劳……我不知道什么是真的，我 不知道宇宙的意义，但是在怀疑当中，在教条的土崩瓦解当中，有一个东西我却没有怀疑……那就是一个士兵的信念。为了一 个他几乎不理解的目的，为了一个他完全不明白的战役计划，为了他根本不知道用意的战术，这个信念指引他服从于一个盲目 接受的义务而献出自己的生命，这种士兵的信念是真实的和值得崇敬的。”

　　内战结束之后，霍姆斯又重新回到哈佛大学学习。霍姆斯在哈佛本科时代，选择的专业是古典诗歌。内战结束之后， 他经过仔细权衡，决定选择进入法学院，将法律当做今后安身立命的职业。霍姆斯这段哈佛法学院生涯非常值得纪念，尤其是 他和此后成为美国最重要的哲学家的威廉·詹姆斯(WilliamJames)和查尔斯·皮尔斯(CharlesPie rce)的结识。在他父亲的家里的第三层，他们喝着威士忌酒，抽着香烟，讨论一些人生和哲学上深刻的问题。霍姆斯后来 的法律思想带有强烈的美国实用主义色彩，与他的这段经历不无关系。

　　霍姆斯于1866年6月从哈佛大学法学院毕业，此后不久，即以律师身份进入马萨诸塞州的律师界。他的律师工作 做得相当成功，同时也成功地获得了哈佛大学校长查尔斯·埃利奥特(CharlesEliot)的赏识，获得了哈佛大学 宪法学的一个教职，开始了他作为法律学者的生涯。同一年，他也成为了《美国法律评论》的编辑，此后为这个刊物工作了3 年。这份工作使得霍姆斯有机会阅读大量关于普通法的学术文献，为他今后的学术研究打下了比较坚实的基础。

　　从1880年开始，霍姆斯逐渐放弃了做得相当成功的律师业务，开始逐渐把注意力放到学术研究上来。那一年，他 成为了波斯顿Lowell学院的客座教授，开设了关于普通法的一系列讲座，受到了极大的欢迎。1881年，以这些讲座 为蓝本，霍姆斯写作了《普通法》一书，很快就获得了相当广泛的影响，此书现在已经成了研究英美法的经典著作，在中国大 陆，同时有两个译本刊行。

　　1882年，霍姆斯成为马萨诸塞州最高法院的助理法官，并且最终于1899年成为马萨诸塞州最高法院首席大法 官。1902年美国联邦最高法院大法官HoraceGray去世，因为看了霍姆斯《一个老兵的信念》而大受感动并且因 此而认识霍姆斯的罗斯福，事先早已得知霍姆斯此前一直非常佩服创立美国司法审查制度的马歇尔，并且一直有意想成为美国 最高法院的大法官，因此就提名霍姆斯担任此一职务。霍姆斯的提名最后被全票通过。

　　霍姆斯在美国联邦最高法院总共服务了29年，一直到1932年1月12日以90岁的高龄退休。在美国联邦最高 法院的历史上，霍姆斯是最著名的法官之一，也是贡献最大的法官之一。1935年3月6日霍姆斯在华盛顿的家中去世。他 将自己的所有财产都捐给了美国政府。

　　霍姆斯死后，关于他的思想的成败得失，美国的学术界一直争论不休。崇拜他的人，将他赞誉为文人雅士、理想家、 科学家、改良主义者、自由和可敬的哲学家；而批评他的人，则认为他是一个法律实证主义者、犬儒主义者、极权主义者，同 时他们还指责他冷漠和缺乏同情心，思想也很浅薄。由于霍姆斯独特的个性和思想，霍姆斯几乎成为了20世纪美国法学界最 有争议的人物了。

　　(作者系