在新的司法解释之前作案是否构成犯罪？“非典”疫情的发生暴露出《刑法》哪些不足？非常时期触犯《刑法》在量刑上与一般时期有区别吗？

　　-本期嘉宾

　　-韩玉胜中国人民大学法学院教授-王秀梅中国人民大学法学院副教授-许兰亭北京市律

协刑事业务委员会主任-钱列阳北京市律协刑事业务委员会副主任-杨矿生北京中同律师事务所主任律师-道日纳北京市建元律师事务所律师

　　-议题一：黄某实施行为的时间是在司法解释实施之前，其罪名能否成立？

　　主持人：5月15日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)，同日背景材料中所提到的黄某因涉嫌传播虚假恐怖信息被捕。那么，黄某实施的行为发生在司法解释前，是否构成犯罪？

　　许兰亭：这个问题涉及司法解释的时间效力问题，最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》(2001年12月17日起施行)第一条明确规定，“两高”司法解释是具有法律效力的文件；司法解释施行时间可能是发布之日起施行，也可能是规定之日起施行；司法解释的效力适用于法律的施行期间，即无论司法解释在何时发布，效力都始自它所解释的法律开始施行的日期，止于法律停止适用的日期，除非在法律施行期间又被新的司法解释所取代。因为我国“两高”没有法律创制权，司法解释只是对司法工作中如何具体适用法律问题提出意见，而不是新的立法。司法解释是从属于法律的，它的效力应适用于法律整体施行期间。

　　王秀梅：检察机关指控黄某涉嫌编造虚假恐怖信息罪的罪名可以成立。就本案而言，应以《刑法修正案(三)》第8条的规定，按投放虚假危险物质罪认定，不存在适用《解释》的问题。显然，《解释》第10条的规定是将《修正案(三)》第8条的规定解释为投放虚假危险物质罪和编造、故意传播虚假恐怖信息罪。由此可见，就本案的认定问题所适用的法律应是《修正案(三)》第8条的规定，但在确定罪名问题上应适用《解释》第10条的新罪名。

　　杨矿生：犯罪实质上是触犯了《刑法》的规定，而司法解释是对于《刑法》适用问题的明确，其效力随同法律的效力，因此在司法解释公布之前的案件也可以按照此司法解释来处理。由于“非典”时期的特殊性，按照《刑法》、传染病防治法和国务院突发公共卫生事件应急条例可以追究刑事责任的，就可以依据司法解释依法追究，这样黄某的行为即使发生在司法解释之前也可以按照此解释处理，不影响其罪名成立。

　　钱列阳：“司法解释”只是在现行《刑法》的基础上针对目前“非典”的特殊情况在法律适用上、《刑法》罪名的适用上作出一些可操作性的具体规定，并不是设立了针对“非典”的新罪名。《刑法》新增罪名属于法典的重大修改，其权限在全国人大及其常务委员会。所以，本案中黄某的行为虽然发生在司法解释前，但仍然属于《刑法》第291条规定的“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”所指向的行为之列。

　　-议题二：“非典”疫情的发生是否暴露出《刑法》的不足？新的司法解释对此做了哪些方面的弥补？

　　主持人：“非典”疫情作为一场突发性的灾害，对社会的稳定，经济的发展，法律的调整等方面也带来了深远的影响。从《刑法》的角度来看，新的司法解释对此做出了哪些弥补？

　　道日纳：成文法的制订不可能穷尽社会生活的所有现象，更不可能预见到尚未发生的情况。应当说不仅仅是“非典”的发生暴露出《刑法》制定中存在的不足，其他社会问题和新的危害社会行为的出现，同样也会促使立法机关对《刑法》中不适应现实需要的内容进行修订。“两高”及时做出司法解释，弥补了制定法中存在的不足，主要体现在：一、统一了司法机关对于“非典”时期发生的违法犯罪案件如何适用法律的问题；二、对于“非典”时期引发出来的刑事犯罪案件的客观表现方面进行较为明确的解释，便于司法机关正确地适用法律，准确地定罪量刑；三、对于《刑法》制订中由于立法技术等问题而造成的个别罪名外延不周密等问题，做出了补救。

　　王秀梅：就制定法而论，不可能涵盖或预测未来发生的所有情况，各国法律亦然，对于这种突发的情形只能通过事后法的形式加以补救。实际上，《刑法》修正案中的规定已涉及类似于“非典”的“编造的恐怖信息”行为，只是没有触及具体的罪名而已。《解释》正好弥补了《补充规定》在确定罪名上的空缺，进而对《刑法》的具体适用问题作出详细的解释，使现有法律内容更臻完备、完善。除增加编造、故意传播虚假恐怖信息罪名外，《解释》的调整补充具体涉及了28个罪行，以及对有自首、立功等悔罪表现，依法从轻、减轻、免除处罚或者依法做出不起诉决定。

　　杨矿生：“非典”疫情反映出《刑法》方面的不足主要体现在对有关罪名内容范围的限定与行政法律法规衔接不够。结合目前的实际情况来看，我国《刑法》实施后，没有经历过如此大规模的疫情，基层的司法部门为了对一些具体的情况做出准确判断，如果层层上报请示，这种工作效率不利于目前打击疫情期间的犯罪行为。“两高”司法解释的出台，具有现实性和前瞻性，现实性在于能够及时指导各级司法机关准确、统一适用法律，为依法惩治“非典”防治期间发生的犯罪行为提供了操作性较强的依据。其前瞻性意义在于司法解释不仅仅适用于抗击“非典”时期，而是适用于将来可能出现的所有“突然发生，造成或者可能造成社会公众健康严重损害的重大传染病疫情、群体性不明原因疾病以及严重影响公众健康的灾害”等特定时期。

　　钱列阳：我认为“非典”疫情的发生，并没有明显暴露出《刑法》罪名的不足，只是在法律适用上，各级司法机关针对新出现的与“非典”有关的刑事案件，会感觉在具体操作上有些问题，难以把握。此次最高人民法院、最高人民检察院联合下发的“司法解释”就是解决法律适用的问题。依据这一“司法解释”在处理这类案件上，可以对定性和量刑更加明确，法律依据更加充分。

　　-议题三：编造虚假恐怖信息罪是新的罪名，应如何理解和界定？

　　主持人：案例中黄某涉嫌编造虚假恐怖信息罪，这是我国《刑法》为了打击恐怖犯罪行为而在2001年新增加的罪名。对于这一新增罪名及相关的司法解释，应如何理解？

　　许兰亭：构成编造虚假恐怖信息罪的犯罪主体是一般犯罪主体；主观方面必须是故意，实践中，行为人实施本条规定行为的动机和目的是多方面的，一般来讲，动机不影响本罪的成立。如果是出于对亲朋好友的关心、提醒，传播了虚假恐怖信息则不构成犯罪；在客观方面，构成本罪必须实施了“编造”和(或)“故意传播”的行为。本罪侵犯的客体是社会管理秩序，行为人更多地是想借机在社会上造成一种恐怖气氛，从而引起社会秩序的混乱。构成本罪，还必须具备本条规定的犯罪情节，即“严重扰乱社会秩序”，这是区分罪与非罪的重要界限，主要是指引起社会恐慌，使工作、生产、生活、教学、营业等活动无法正常进行。钱列阳：这次“两高”所作的“司法解释”第十条中对此罪在抗“非典”时期具体的司法运用作了明确的规定，突出了对信息的内容是明知虚假而故意传播，对于过失行为则不构成此罪。至于犯罪动机可以是像黄某那样因个人恩怨而报复，也可以是其他犯罪动机，这方面则没有统一的硬性规定。韩玉胜：依照《刑法修正案(三)》的规定，所谓编造虚假恐怖信息罪是指故意编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，严重扰乱社会秩序的行为。“等”字正说明立法的核心在于“编造虚假恐怖信息”，只要所编造的恐怖信息内容与法律规定中所列举的三种虚假恐怖信息在性质上相同或者相似，就同样属于本罪所包容的含义。司法解释中进一步明确“编造与突发传染病疫情等灾害有关的恐怖信息，严重扰乱社会秩序的”，即按照编造虚假恐怖信息罪定罪处罚。在认定这类案件的时候，要注意罪与非罪的区别。编造的内容不属于恐怖信息的，或者虽然编造了恐怖信息的内容，但是没有达到严重扰乱社会秩序程度的，都不能按照编造虚

　　假恐怖信息罪定罪处罚。

　　-议题四：非常时期触犯《刑法》时，在量刑上与一般时期有区别吗？

　　主持人：我们注意到，“两高”的司法解释中规定了十五项“依法从重处罚”的情节，这是否说明一般时期与特殊时期在量刑上是有所区别的？

　　许兰亭：有区别。如在地震、洪水时偷、抢与平时的偷、抢，危害性大为不同，对前者理应比平时从重处罚。“解释”很多条都规定对“非典”时期的犯罪“依法从重处罚”，这是有现实依据和法理依据的。“非典”时期的犯罪，无论在性质、情节还是社会危害性上都比平时严重很多，因此可以“依法从重处罚”。量刑时，无论是从重处罚，还是从轻处罚，都不能突破法律规定的量刑幅度。从重量刑情节可分为法定情节和酌定情节两种，在当前，对妨害“非典”防治行为的犯罪“依法从重处罚”就是考虑到量刑时从重处罚的酌定情节，如犯罪时的环境和条件、犯罪动机等。

　　《解释》特别强调“依法”从重，其目的就是为了防止为追求和体现从重、从严处罚精神，而不顾案件的具体情况一味从重、变相地提高量刑幅度搞加重处罚。因此“解释”第17条特别强调，对那些“有自首、立功等悔罪表现的，依法从轻、减轻、免除处罚或者依法作出不起诉决定”。这个规定既体现了刑罚适用原则，也是一项重要的刑事政策，真正做到严之有理、有据，宽严相济，惩办与宽大相结合，才能在“非典”防治的特定时期充分发挥刑罚的功能，确保社会稳定和经济发展。

　　道日纳：非常时期的《刑法》有时是作为定罪情节，有时是作为量刑情节。在作为定罪情节时，行为人的行为只有在特定的时空条件下实施，方构成犯罪。在作为量刑情节时，行为人的行为已构成犯罪，但其是在特定的时空条件下实施这种犯罪行为，因而具有更为严重的社会危害性，《刑法》规定，对于此类犯罪，在法定的量刑幅度内从重处罚。因此，对于“非常时期”触犯《刑法》的犯罪行为，不能一概从重处罚，而应根据其犯罪的具体情节，造成的危害后果，依法处罚。

　　韩玉胜：从高法、高检的司法解释中我们可以解读出一个非常明确的信号，即凡是在突发灾害时期犯《解释》中所规定的罪的，原则上都要从重处罚。套用“乱世用重典”这句古话，对特殊时期所发生的犯罪必须严惩不贷！

　　王秀梅：我国《刑法》经1997年修订明确罪责刑相适应原则后，对于非常时期和一般时期在量刑要求上不应该有所区别。尽管当前我国某些地区面临公众健康、生命受到威胁的非常时期，但这种客观状态与传统上乱世用重典的思维理念不同。《解释》提出“从重处罚”，目的在于威慑犯罪，更好地维护社会治安，保护人民利益，其中蕴涵的原理不仅与罪责刑相适应的原则相吻合，而且体现了非常时期社会治安的需要，是对行为人利用本已经存在的恐慌心理实施这类行为主观心态的谴责，对所造成的客观危害性结果的强烈否定性评价。即便如此，《解释》仍强调了我国《刑法》教育为主、惩罚为辅的精神，对那些自首、立功等悔罪表现的，依法从轻、减轻、免除处罚或者做出不起诉的决定。

　　-议题五：司法解释出台之前，已有许多因隐瞒、缓报等原因被撤职的行政人员，对于他们是否适用于该司法解释追究刑事责任？

　　钱列阳：对这些因隐瞒、缓报等原因被撤职的行政人员是否应追究刑事责任关键是看其行为后果的严重性，由此来区分对其追究行政责任还是刑事法律责任。如渎职罪中的玩忽职守罪、滥用职权罪等罪名。这些罪名仍然是《刑法》中的固有罪名。“两高”的“司法解释”第十五条只是对抗“非典”时期与此相关行为在适用这两条罪名上提出了具体适用标准。不是所有有责任的人都会被追究刑事责任，关键还是要看责任后果的严重性。

　　道日纳：撤职是一种纪律处分，而追究刑事责任是以构成犯罪为前提的，两者性质截然不同。如果被撤职人员的行为足以构成犯罪，则仍然应依法追究其刑事责任。而不能因为已给予其纪律处分，就放弃对其刑事责任的追究。

　　韩玉胜：对于那些在“非典”疫情发生后，因不尽职守、瞒报、谎报疫情等原因被撤职的国家机关工作人员，如果情节严重，他们的行为就已经构成了《刑法》中所规定的滥用职权罪、玩忽职守罪，属于严重的渎职行为。对他们渎职行为的处理与高法、高检司法解释的出台没有直接的因果关系，即使没有这个司法解释，他们的渎职行为也应当受到法律的追究。

　　主持人：“两高”司法解释对此种情形为什么要做这种时间上的限定呢？

　　杨矿生：我认为主要是基于行为人的主观方面考虑的，因为“非典”疫情突发而至，有关人员经验不足，有关方面对于如何报告缺乏明确的措施，在国家采取预防、控制措施之前，尽管因隐报、缓报等行为造成了一定的严重结果，但综合考虑其主观恶性较小，对于这种行为可以不做犯罪处理。反之，一旦国家采取了相关措施后，仍然实施这种行为并造成一定结果，则表明其主观恶性较深，达到了应受刑罚处罚的程度。

　　-议题六：围绕“非典”频频出台的相关法规和司法解释，对中国的法治建设有何意义？

　　主持人：对于突发事件的应对措施，如何从立法上加以防范、控制、应对，是一个法治建设的新课题。“非典”时期出台了不少法规及司法解释，这对于我国法治建设有哪些意义？

　　王秀梅：目前围绕“非典”陆续出台了《突发公共卫生事件应急条例》和《解释》，其及时性、明确性说明了法治文明的一大进步，真正实现“有法可依、有法必依”，真正实现法治国家依法治国的理念，推动法治建设发展与进步的意义不可磨灭。需要说明的是，《刑法》仅仅是治国安邦，保护人民的最严厉的工具，不应成为最终的手段，《刑法》的一般预防功能及其他法律法规的健全亦是我国应对特殊时期、特殊情势的必不可少的手段。

　　韩玉胜：“非典”疫情发生之后，给国家的应急法制带来了强烈的冲击。国家颁布了《突发公共卫生事件应急条例》，为有效预防、及时控制和消除突发公共卫生事件的危害，保障公众身体健康与生命安全，维护正常的社会秩序提供了法律准绳，而高法、高检公布的司法解释则为惩罚突发灾害时期所发生的犯罪明确了具体适用法律的指导性依据，这对不断完善我国的法治建设具有极为重要的意义。

　　杨矿生：疫情期间，不少地方政府运用立法手段制定了地方性法规，这些法规及规章对我国《传染病防治法》进行了强化和补充，与其互相匹配，初步形成了我国防治传染病的法律框架体系。这些法规的出台，也向社会昭示了这样一种法律意识：处理突发公共卫生事件，防治突发重大疫情等工作，不仅需要构筑防治的科学体系，而且还需构筑健全的法治体系，一切工作都要纳入法制的轨道上来。

　　-新闻背景

　　据新华网消息:最高人民法院、最高人民检察院5月14日公布《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,自5月15日起施行。

　　“突发传染病疫情等灾害”,是指突然发生,造成或者可能造成社会公众健康严重损害的重大传染病疫情、群体性不明原因疾病以及其他严重影响公众健康的灾害。

　　另据报道,自作聪明的黄某为施报复,向120谎报他人患上“非典”,结果自己落入法网。

　　5月15日,北京市检二分院以涉嫌编造虚假恐怖信息罪批准逮捕了利用“非典”实施犯罪的嫌疑人黄某。

　　犯罪嫌疑人黄某与肖某素有积怨。4月25日黄某指使该公司职员李某拨打北京120急救电话,谎报在朝阳区汉威大厦内办公的某公司经理肖某出现发烧、咳嗽等非典型肺炎症状,骗得北京市急救中心医务人员出诊,严重影响了急救中心和汉威大厦的工作秩序。

　　黄某、李某于4月30日被查获。

　　市检二分院审查认为,黄某的行为涉嫌编造虚假恐怖信息犯罪,对黄做出了批准逮捕决定。

　　-相关链接

　　最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》

　　一、司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。

　　二、对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。

　　三、对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。

　　2001年《中华人民共和国刑法修正案(三)》第8条规定，在《刑法》第291条后增加一条，作为第291条之一：“投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，或者编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处五年以上有期徒刑。

　　2003年5月15日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定：“编造与突发传染病疫情等灾害有关的恐怖信息，或者明知是编造的此类恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，依照刑法第291条之一的规定，以编造、故意传播虚假恐怖信息罪定罪处罚。”

　　-特别观点

　　-“非典”疫情反映出刑法方面的不足主要体现在对有关罪名内容范围的限定与行政法律法规衔接不够。

　　结合目前的实际情况来看，我国《刑法》实施后，没有经历过如此大规模的疫情，基层的司法部门为了对一些具体的情况做出准确判断，如果层层上报请示，这种工作效率不利于目前打击疫情期间的犯罪行为。

　　-《解释》不仅仅适用于抗击“非典”时期，而是适用于将来可能出现的所有“突然发生，造成或者可能造成社会公众健康严重损害的重大传染病疫情、群体性不明原因疾病以及严重影响公众健康的灾害”等特定时期。

　　-对于“非常时期”触犯刑法的犯罪行为，不能一概从重处罚，而应根据其犯罪的具体情节，造成的危害后果，依法处罚。

　　-撤职是一种纪律处分，而追究刑事责任是以构成犯罪为前提，两者性质截然不同。

　　如果被撤职的人员的行为足以构成犯罪，则仍然应依法追究其刑事责任。而不能因为以给予其纪律处分，就放弃对其刑事责任的追究。

　　-目前围绕“非典”陆续出台了《突发公共卫生事件应急条例》和《解释》，其及时性、明确性说明法治文明的一大进步，真正实现“有法可依、有法必依”真正实现法治国家依法治国的理念，推动法治建设发展与进步的意义不可磨灭。

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