因工作原因感染上SARS该做何处理？突发的SARS让现有劳动法和社会保障法等法规有些力不从心

　　《经济》杂志7月号记者胡润峰

　　SARS肆虐的日子已渐行渐远，与之同趋平息的，还有互联网世界里的一场论争。

　　网络论争的主题是“是否可以开除一个当逃兵的医生”。鲜有媒体报道的一个现象是，当千千万万的医护人员冒被感染的危险投入到救死扶伤中的时候，也有某些医护人员拒绝“参战”。他们不少人都因此遭到解雇。

　　医护人员是否有辞职不干的自由？医院或者有关医政部门有权解雇一个“当逃兵”的医护人员吗？在一些人气较旺的网站讨论区里，网友们为此争执不休，一些在学界相当活跃的专家也卷入其中。

　　论争无疾而终，问题依然存在。中国人民大学劳动法和社会保障法研究所所长林嘉教授说，这暴露出现行劳动法和社会保障法中的空白。如同我们对SARS从未相识一样，先前的法律规范对于SARS引发的问题也显得无能为力。

　　该所副所长黎建飞博士进一步指出，这只是SARS凸显出劳动和社会保障法律问题的一个方面。黎建飞说，抗击SARS被视为一场战争，有许多临时性的措施用于应急。但“战争”之后，审视劳动与社会保障法制中存在的问题以期查遗补缺，便尤显重要。

　　“避险权”之争

　　黎建飞把医生当逃兵的论争归结为一个学理问题：医护人员等劳动者明知感染SARS的危险存在，是否有权“避险”？

　　在SARS高发期，不少民工放弃工作，返回故里。有人提出民工的行为属于劳动法中的“安全避险”。如果这种说法成立，那么是否意味着各行各业的劳动者都有此权利，尤其是最为危险的医护人员？

　　的确，为劳动者提供安全卫生的工作条件是劳动法规定给用人单位的法定义务。劳动法规定，劳动者对用人单位管理人员强令冒险作业有权拒绝执行，对危害生命安全和身体健康的行为有权批评、检举和控告。

　　但这似乎并不适用于SARS中的医护人员。北京大学法学院教授贺卫方认为，这个问题跟医护人员的职业性质以及医院跟医护人员之间法律关系的性质联系在一起。

　　贺卫方说，如果医护人员与医院之间的契约属于民事性质的，那么应当推定医护人员在订立契约时是完全自主的，也可以说，他对于这个职业所需要面临的风险具有适当的预期，因而不可在这类风险面前逃离。

　　不过，如此神秘莫测、防不胜防的病毒是否属于这种可以预期风险，又是一个难以立时廓清的问题。

　　协和医科大学生命伦理中心副主任翟晓梅指出，《中华人民共和国职业医师法》第28条规定：“遇有自然灾害、传染病流行、突发重大伤亡事故及其他严重威胁人民生命健康时，医师应当服从县级以上人民政府卫生行政部门的调遣。”以此推断，如果医护人员不服从调遣，就可以视为违法行为。

　　但是也有另一种思路：如果把医生作为一个公民来讲，他有没有选择的权利？经济学家茅于轼认为，“也许我们正在用一种权利来否定另一种权利。”

　　美国总统委员会生命伦理委员会前任主席、哈佛大学公共卫生学院伦理学教授丹尼尔·威克勒提供了一个参考性的思路。他说，在美国1997年一次民意测验中，只有20%的人同意医生有权拒绝医治艾滋病毒携带者。美国有地方法庭曾经做出过裁决：医生不能拒绝为艾滋病患者治疗，依据是关于禁止歧视残疾人的法律。

　　林嘉作了一个“总结”：首先，医护人员的权益至少在两个方面得到保障，一是确保工作中感染SARS的风险必须降到最小，如必需的防护用品有关单位必须提供；二是万一染病，后顾之忧必须有妥善解决。

　　在做到了这两点的前提下，医护人员面对SARS感染的可能性是没有“避险权”的。因为医护人员的职责就是救治病人，面对SARS之类的病毒是其工作中必然包含的内容，是其职业中特定的劳动义务，如同消防队员面对大火不能回避一样。

　　林嘉对保障医护人员权益的强调，恰恰引出劳动与社会保障法规的又一问题：能否认定工伤？

　　“视同”工伤

　　6月2日，北大附属人民医院93位感染SARS的医护人员得知了一个好消息：他们这次患病可视同为工伤，并按照工伤保险的有关规定享受有关的待遇。

　　像人民医院的医护人员那样，因工作而感染SARS的同行还有很多。在5月份的一次北京疫情分析中，北京确诊SARS患者中医护人员约占18%，居感染人数类别的首位。

　　如何解决医护人员的后顾之忧，在当时已属燃眉之急——台湾地区就因相关事项处理不当，导致大批医护人员辞职离岗。

　　有关部门迅速推出新政策。5月31日，劳动和社会保障部、人事部、财政部和卫生部四部门联合发出《关于因履行工作职责感染传染性非典型肺炎工作人员有关待遇问题的通知》规定，在非典型肺炎预防和救治工作中，医护及相关工作人员因履行工作职责，感染非典或因感染非典死亡的，可视同工伤。

　　《通知》指出，参加工伤保险的上述工作人员发生的相关费用，由工伤保险基金和单位按工伤保险有关规定支付；未参加工伤保险的，由用人单位负责支付，财政补助的事业单位因此发生的费用，由同级财政予以补助。此办法执行至2003年年底。

　　不过，医护人员可能不清楚的是，上述规定并没有完全解决问题。林嘉说，“视同工伤”并不等于认定为工伤；解决“相关费用”也不等于解决了他们的全部问题，如劳动合同、劳动报酬等等；还有就是“2003年年底”后又如何。

　　工伤认定之所以重要，是因为工伤保险所享受的补偿超过基本医疗保险。劳动和社会保障部社会保险研究所所长何平说，医护工作人员在救治病人的过程中染上SARS的，一经工伤认定，在享受补偿方面，首先全部医疗费用实报实销，由单位支付，并在治疗期间享受相关补助和待遇；而因工死亡的医护人员，其直系亲属也将按照相关规定领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金等。

　　现行的工伤认定依据的是劳动部1996年266号文件《企业职工工伤保险试行办法》。4月27日，国务院总理温家宝签署第375号国务院令,颁布了《工伤保险条例》。新颁布的条例将从明年1月1日起生效。

　　如果说对于医护人员感染SARS视同工伤还不能完全解决问题的话，对其他一些相关劳动者在工作中感染SARS能否认定为工伤就更有争议了。

　　所谓相关劳动者，民航班机上的空乘人员、列车乘务员等便是一类。交通工具是SARS重要的感染源不仅已有实例，而且航空公司还专门给乘客提供了SARS保险。如国航西南公司及四川航空公司专门向保险公司购买一年期“承运人非典型肺炎责任保险”，凡购买西航或川航机票的旅客自动获得该保险的权利。旅客在乘坐这两家航班感染非典型肺炎并得到医院确诊的情况下，旅客可立即和公司联系，住院期间每天可获得补助200元，住院补贴总限额2万元；发生死亡的给予赔偿金20万元。

　　乘客可以通过商业保险获得赔偿，作为劳动者的空乘人员如果在工作中因工作致病，显然应当有不同于商业保险的社会保险予以保障。

　　林嘉认为，只要劳动者确实是在工作中感染SARS，就应当认定为工伤。工伤的基本定义是在工作中因工作受到伤害。在SARS传播时期，由于其传染的主要条件为“相对封闭环境中密切接触”，很多劳动者在工作中感染SARS符合上述条件。

　　对这些劳动者来说，他们受到的伤害直接来自于其工作，而工伤保险制度所要解决的正是劳动者因工作受到的伤害。如果不加以认定为工伤，那等于由劳动者自己承担劳动风险，这与现代社会的劳动法和社会保障法基本原则是相悖的。

　　香港的做法似更为妥当。医护及相关工作人员全部认定为工伤，并另有经济援助。如香港特区政府5月26日向三名因工感染严重急性呼吸系统综合症而去世的医护人员家属，以及一名遇溺身亡的高级督察家属颁发布了一项经济援助计划并发放款项，每例金额约为三百万港元。

　　令人尤感困惑的一个问题是，出租车司机在运送客人的过程中，保险推销员在拉保险业务时，如果感染SARS可否认定为工伤。黎建飞说，以北京为例，出租车司机和其所属公司之间，究竟属于劳动关系还是承包关系，本来就有争议，指望工伤认定可能并不现实；保险推销员也有类似情况。

　　劳动合同之惑

　　4月30日，北京市劳动和社会保障局下发通知称，任何单位和个人不得将患SARS的外地来京务工人员解雇、转移、遣送，对擅自放走外地来京务工人员的用人单位将给予严厉处罚。

　　这一规定对于患SARS的外地来京务工者确是非常及时。但黎建飞认为，该规定并不具有普遍性，具有普遍性的问题主要有两个：

　　其一，患者SARS的治疗与病休期间算什么？如果不能认定为工伤，则最多只能算是病假。那么，《劳动法》关于劳动者患病医疗期的规定是否应当适用？如果适用，医疗期满后用人单位能否与患SARS的劳动者解除劳动合同？如果不能，法律依据是什么？

　　SARS期间一些地方政府纷纷发文要求当地的企业不得解除患SARS劳动者的劳动合同。这无疑是有利于保护劳动者的，但这些要求往往显得“底气不足”。现在的企业已经是具有自主用工权的独立主体，其用工行为只受《劳动法》调整，并不一定要遵循当地政府的行政指令。但《劳动法》对于劳动者在劳动合同有效期限内患病除医疗期保护外，对用人单位并未附加其他法定义务。

　　其二，SARS的劳动者劳动合同期限届满怎么办？根据《劳动法》的规定，劳动合同期限届满即终止双方的劳动关系。当劳动合同期限届满而患SARS的劳动者并未治愈，便只能根据在该单位工作时间计算出医疗期，然后依据政府主管部门的规章将剩余时间顺延。但顺延期结束后怎么办？问题还在于患SARS的劳动者的劳动合期限届满是否也如同一般情况下终止劳动关系？是否需要对这些劳动者实行某些特殊的保护？

　　就业歧视之忧

　　据《楚天都市报》报道，湖北省襄樊市发生歧视非典疑似病人和返乡民工事件。襄阳区双沟镇非典疑似患者刘某康复出院后返乡遭拒，不得不在双沟福利院暂住。襄樊市某地一民工从疫情较重地区返乡，遭亲友歧视，引发自杀悲剧。

　　上述情况并非偶然，SARS病愈后的劳动者在就业上可能会面临很多的麻烦。出于对SARS后遗症的担忧及其他考虑，病愈后的劳动者在就业时可能受到新的“就业歧视”。这既包括返回原单位的麻烦、与原单位续签劳动合同的困难，也包括重新找工作的障碍。

　　首例SARS“报告患者”黄杏初就已经失业在家，生活陷于困顿。原来黄所在的酒楼老板对他很不错，但自从媒体曝光后，酒楼生意一落千丈，3月份酒楼由于属违章建筑被拆除后，酒楼老板另择地点，重新开张，怕拖累老板的黄杏初未去新的酒楼上班。

　　林嘉认为，《劳动法》规定的劳动者平等就业和自主择业的原则在实践应该强调，凡是法律上没有限制的，用人单位不应当对劳动者作出职业限制的规定。我国任何法律都没有把SARS列为限制就业的范畴之内，任何用人单位以此为由限制劳动者的就业都是违法的，都应当受到相应的法律制约。

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