合同法知识体系精讲（六）

　　-名师讲座

　　□中国政法大学隋彭生教授

　　第一节合同的变更

　　一、主要考点提示

　　(一)法定变更

　　法定变更的具体规定。

　　(二)合同变更的效力

　　1.合同变更对违约责任的影响。

　　2.主合同变更对保证责任的影响。

　　二、基本规定和基本理论

　　(一)合同变更的概念

　　合同变更是指合同内容的变化，是指在主体不变、标的不变、法律性质不变的前提下，当事人对合同权利与义务进行 的局部调整，如：买卖合同标的物数量的增加或减少，交货时间的提前、延期，运输方式和交货地点的改变等。

　　(二)合同变更的两种方式

　　1.合意变更

　　合意变更，是指当事人协商一致对原合同进行变更，即当事人以新的合同变更原合同。合意变更不需要特殊的原因， 只要双方意思表示一致即可。合意变更，适用要约和承诺的程序。

　　《合同法》第78条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。

　　2.法定变更

　　法定变更，是指一方行使法定变更权导致的变更。法定变更权，是一方依法享有的单方通知对方变更合同的权利，因 此又称为单方变更权(其性质为形成权)。变更的意思表示送达至相对人时，合同即发生变更，无需相对人同意。法定变更权 的享有必须有法律的明确规定。

　　关于法定变更权的规定有：(1)《合同法》第308条规定，在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承 运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人，但应当赔偿承运人因此受到的损失。(2)《合同法》第 258条规定，定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当承担赔偿责任。可见，单方变更权的行使，须以赔 偿损失为代价。

　　(三)有关批准、登记的手续

　　《合同法》第77条第2款规定，法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。如《中 外合资经营企业法实施条例》第14条规定，合营企业协议、合同和章程经审批机构批准后生效，其修改也是一样。

　　(四)合同变更与违约责任

　　《民法通则》第115条规定，合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。在当事人协议变更时，如 果合同的变更会给一方当事人造成损失，双方应就损失的处理做出约定。如无约定，因变更合同受益的一方，应当向对方补偿 。因一方违约而协商变更合同的，并不因为变更了合同而免除违约人的责任。

　　(五)主合同变更对保证责任的影响

　　“担保法解释”第30条规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未 经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人 对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定 的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应承担保证责任。”也就是说， 未经保证人同意，债权人和债务人对主合同所做的变更，不得加重保证责任。

　　第二节合同的转让

　　一、主要考点提示

　　(一)债权转让的限制

　　出题角度：不得转让的债权有哪些，尤其须注意从权利，如保证债权，不得单独转让。

　　(二)债权转让的效力

　　出题角度：

　　1.从权利转移的判断。

　　2.债务人抗辩权的行使。

　　3.债务人抵销权的行使。

　　(三)债权转让与债务转移的条件的区别

　　出题角度：前者需通知，不通知不对债务人生效；后者需取得同意，未经同意不得转移债务。

　　(四)概括转移的效力

　　出题角度：判断包含其中的债权转让的效力和债务转移的效力。

　　二、基本规定和基本理论

　　(一)合同转让概述

　　1.合同转让的概念

　　合同转让，即合同权利与义务的转移，又称为合同主体的变更，是以新的债权人代替原合同的债权人，或者新的债务 人代替原合同的债务人，或者新的当事人承受债权又承受债务。上述三种情况，第一种是债权转让；第二种是债务转移(债务 承担)；第三种是概括承受。

　　合同的转让，与合同的第三人履行或接受履行不同，第三人并不是合同的当事人，他只是代债务人履行义务或代债权 人接受义务的履行。合同责任由当事人而非第三人承担。合同转让时，第三人成为合同的当事人,享受债权或承担债务。合同 转让，虽然在合同内容上没有发生变化，但出现了新的债权人或债务人，故合同转让的效力在于成立了新的法律关系，即成立 了新的合同，原合同应归于消灭，由新的债务人履行合同，或者由新的债权人享受权利。

　　2.合同转让的要件

　　合同转让须具备的条件是：第一，须有有效的合同存在。无效合同约定的“权利义务”不为法律所承认，因此，它们 的转让也不为法律所承认。第二，须符合法定的程序。《合同法》第37条规定，法律、行政法规规定转让权利或者转让义务 应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第三，除法律规定的概括承受外，转让人与受让人之间就债权、债务转让或者概 括转让必须存在合意。

　　(二)债权转让

　　1.债权转让的概念和特征

　　债权转让，是债权人将合同的权利全部或者部分转让给第三人。

　　债权转让与清偿代位不同。债权除了基于债权人与第三人达成合意而转移外，还可以直接根据法律规定发生转移的后 果。这种直接依据法律规定发生的转移被称为清偿代位。比如，连带债务人甲清偿完毕全部债务后，取得原债权人对其他连带 债务人乙、丙的求偿权。甲成了乙、丙的债权人。再如，保证人甲替主债务人乙履行完债务之后，有权对乙追偿，甲成了乙的 债权人。债权转让中的第三人(受让人)，可以是合同债务人以外的任何有意思能力的人，而清偿代位中的代位人限于与原债 务履行有利害关系的人，如合伙人、保证人、物上保证人等。

　　2.对债权转让的限制

　　(1)根据合同性质不得转让的权利

　　①根据特殊信任关系而发生的债权。如雇佣合同中雇主对雇工产生的债权，房屋租赁合同中承租人对房主产生的债权 等。这种债权，经债务人同意后，也可以转让。②根据特殊目的而发生的债权。如对公益事业的赠与合同，受赠人不能将债权 转让。③从权利。从权利一般不得与主权利相分离而单独转让。

　　(2)根据当事人约定不得转让的权利

　　债权是相对权、对人权，如果当事人约定不得转让，体现了二者间的特殊信赖关系，故债权人不得转让。

　　(3)法律规定禁止转让的合同权利

　　如《担保法》第61条规定，最高额抵押的主合同债权不得转让。

　　3.通知及撤销通知的禁止

　　(1)债权人转让权利的，不以债务人的同意为必要，但应当通知债务人，未经通知该转让对债务人不发生效力，债 务人无向受让人履行的义务。债权人的通知义务可以由债权人本人或其代理人、债权的受让人完成。

　　(2)债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。这是为了保护受让人利益做出的规定。

　　4.债权转让的效力

　　(1)从权利的转移

　　《合同法》第81条规定，债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人的除外。 比如《担保法》第22条规定，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证 责任，保证合同另有约定的，按照约定。据此，在没有特殊约定的情况下，债权人将债权转让给第三人(受让人)，该第三人 不但取得了主债权，还取得了从权利(保证合同的权利)。

　　(2)债务人的抗辩权

　　《合同法》第82条规定，债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。

　　(3)债务人的抵销权

　　《合同法》第83条规定，债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债 权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。

　　(三)债务转移

　　1.债务转移的概念

　　债务转移，又称为债务承担，是指债务人将合同的全部或者部分义务转移给第三人。如甲欠乙3万元货款，经乙同意 ，甲将债务转移给丙，丙成为乙的债务人，承担清偿债务的责任。再如，甲收了乙货款10万元，经乙的同意，将发货的义务 转移给丙，这也是债务移转。

　　2.债务转移(债务承担)的种类

　　债务承担可以分为免责的债务承担和并存的债务承担。

　　(1)免责的债务承担

　　免责的债务承担，是指对转移出去的债务免责，可分为全部免责和部分免责。如甲公司对乙公司有100万元的债务 ，经乙公司的同意，将100万元的债务转移给丙公司，甲公司对这100万元的债务免责。若经乙公司的同意，将其中50 万元的债务转让给丙公司，则就这50万元免责。

　　(2)并存的债务承担

　　并存的债务承担，是指第三人以担保为目的加入债的关系，与原债务人共同承担同一合同债务。并存的债务负担，由 新债务人与原债务人承担连带责任。

　　3.债务转移的条件

　　债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当取得债权人的同意。这与债权转让不同，前者是“通知”， 后者是“同意”。债务转移未经债权人同意的，不发生转移的效力。

　　4.债务转移的效力

　　(1)第三人成为新债务人或者连带债务人

　　对于免责的债务承担，原债务人脱离债的关系，由新债务人承担债务。原债务人对新债务人没有担保责任。

　　对于并存的债务承担，新的债务人是连带债务人。债权人既可以向原债务人主张债权，也可以向新债务人主张债权。

　　(2)新的债务人享有原债务人的抗辩权

　　《合同法》第85条规定，“债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩”。

　　(四)概括转移

　　1.概括转移的概念

　　概括转移，又称为概括承受，是指当事人让将合同的权利与义务一并转移给第三人。概括转移可以分为意定概括承受 和法定概括承受。

　　2.意定概括转移

　　(1)意定概括转移的含义和条件

　　意定概括转移，又称为意定概括承受，这种转移是基于转让人和受让人之间的转让合同产生的。“意定”是指转让人 与受让人就转让达成的合意。

　　当然，仅有转让合同还不够。《合同法》第88条规定，当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务 一并转让给第三人。概括转移包含了债务转移，因此必须取得对方当事人的同意。

　　(2)意定概括承受的法律适用

　　《合同法》第89条规定，权利和义务一并转让的，适用本法第79条、第81条、第85条至87条的规定。应注 意三点：(1)对债权转让的限制，适用于概括转移。(2)在概括转移的情况下，新的合同当事人取得与债权有关的从权利 ，但该从权利专属于债权人自身的除外；新的合同当事人应当承担与主债务有关的从债务，但该从债务专属于债务人自身的除 外。(3)在概括转移的情况下，债务人对让与人的抗辩权可以向受让人主张；债务人对让与人的抵销权可以向受让人行使。

　　3.法定概括转移

　　(1)法定概括转移的含义

　　法定概括转移，又称为法定概括承受，这种转移是直接依据法律的规定产生的。法定概括转移的原因，主要是当事人 的合并和分立。

　　(2)合并和分立的含义

　　合并是指两个或者两个以上组织合并为一个组织的行为。如企业法人的合并、事业法人的合并、团体法人的合并、合 伙企业的合并等。合并可以是新设合并，也可以是吸收合并。比如，甲吸收了乙，乙不复存在，这就是吸收合并；再如，甲与 乙合并成立丙，甲、乙不复存在，这就是新设合并。

　　分立是一个组织分立成两个以上组织的行为。比如，甲分立成甲、乙。再如，甲分立成乙、丙，甲取消。分立，可以 是法人的分立，也可以是非法人组织的分立。

　　(3)合并、分立后的债权债务

　　①《合同法》第90条规定，当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务 。当事人订立合同后分立的，除当事人另有约定的外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权、承担连 带债务。例如，甲、乙订立买卖合同之后，买受人甲与丙合并为丁，丁有权要求乙履行买卖合同约定的发货义务。再如，乙欠 甲货款80万元，乙分立成丙、丁两个企业，丙、丁对甲的债务负有连带清偿责任。

　　②《合同法》第70条规定，债权人分立、合并或者变更住所没有通知债务人，致使履行债务发生困难的，债务人可 以中止履行或者将标的物提存。提存后，债务人的债务消灭。

　　三、练习指导

　　6-1

　　债权人甲通知债务人乙债权已经转让给丙，让乙向丙履行，第2天，甲又要求乙向自己履行。请问，乙有无向甲履行 的义务?

　　解析：甲的债权已转让，故乙对甲无履行义务，乙可向甲提出债权已消灭的抗辩。

　　6-2

　　甲方卖给乙方价值1万元的电器，乙方收货后，发现该批货物没有安全认证标志，故以甲方违反国家强制性规定为由 拒绝付款，并准备退货，而甲方已将债权转让给丙方。

　　解析：在这种情况下，乙方对甲方的抗辩，可以对丙方主张。

　　6-3

　　甲方(国有企业)欠乙方(国有企业)货款100万元，到期未偿还。2003市政府召开会议，决定由丙方(国有 企业)兼并甲方。之后，乙方向法院起诉称：据了解丙方将兼并甲方，故请求丙方支付甲方所欠款项100万元。在法庭上， 乙方、丙方、甲方协商一致，决定由丙方还款。丙方与乙方签订了一个“还款计划”。乙方撤诉后，丙方到期未履行“还款计 划”。2004年，甲方以自己的名义申请破产，法院认定甲方的法人资格仍然存在，兼并并没有成立。经法院裁定甲方破产 ，同时向乙方、丙方都发出了债权通知书。乙方拒绝主张债权而继续向丙方索要，丙方书面通知乙方：丙方对甲方的兼并并未 成立，原还款协议失去基础而归于无效。

　　解析：在上述案件中，丙方与乙方的“还款计划”，也就是还款协议。根据该“还款计划”，甲方的债务转移给丙方 。如果丙方、乙方在“还款计划”中并没有约定丙方承担债务以兼并甲方为条件，那么，丙方即使没有兼并甲方，仍然应当承 担向乙方偿还债务的义务。因为转让人与受让人之间的行为，如果没有特别约定，不能对抗债权人。

　　6-4

　　甲方卖给乙方100万元的茶叶，乙方应于2000年10月10日付款。甲方曾欠乙方50万元蔬菜款，应于20 00年9月1日付款。至2000年9月20日，甲方将100万元的债权转让给丙方，丙方受让该债权后于2000年10 月10日要求乙方偿付，乙方以甲方尚欠50万元蔬菜款为由主张抵销权，只付给丙方50万元。

　　解析：乙方的债权到期，其抵销权成立。但乙方忘了扣除9月1日以来的迟延金。

　　6-5

　　北京某工艺美术经销公司A与南京某工艺美术公司B订立买卖某种工艺制品的合同。南京公司经北京公司同意，将债 务转移给苏州子公司C，苏州子公司与北京公司商定，指定由苏州画意公司D发货。因货物不符合要求，A向B、C、D提出 索赔。问：指定第三人履行与债务转移有什么不同?应由谁赔偿A的损失？

　　解析：本案中，债务由B转移至C，此时，B退出债务关系，不再承担债务。其后，A与C又变更了债务——变更为 由第三人(苏州画意公司D)履行，但债务人C并不退出合同，仍然由他向债权人A承担合同义务和责任。

　　6-6

　　债务移转中，原债务人退出合同关系，不再受债务约束；而指定第三人履行时，债务人并不退出合同，6-11月1 日，19岁的甲将乙打伤，1月5日，双方达成和解协议，由甲赔偿乙5000元，5月1日至5月20日交付。1月8日， 甲的父亲找到乙，表示他如果放心不下，可以在5月1日至20日来找他要钱。则甲之父的行为的性质是债务承担，还是保证 ？

　　解析：甲之父的行为构成债务承担，而且是意定的、并存的债务承担，但不承担保证责任，因为保证债务是以主债务 人届期不履行债务为前提。

　　6-7

　　甲公司卖给乙公司5万元的饲料添加剂，约定检验期为货到后15日之内。货到后第三天，乙公司要求把5万元债务 转让给丙公司，甲公司考虑到丙公司的实力更强，就表示同意。收到货物的第14天，乙公司对饲料添加剂的检验结果表明， 添加剂的质量严重不合格。乙公司将检验报告分送甲公司和丙公司。丙公司拒绝向甲公司支付货款。

　　解析：丙公司行使乙公司的先履行抗辩权，于法有据(《合同法》第67条、第85条)。否则，甲公司会得到不正 当利益。问题的关键在于，丙公司行使履行抗辩权是权利还是义务。对甲公司，行使履行抗辩权是权利；对甲公司拒绝付款， 相对于乙公司来说则是义务，因为乙公司已经将检验报告送给了丙公司。

　　6-8

　　2003年1月，甲公司将一部分资产分出，另成立一家乙公司，乙公司的股东仍然为原来甲公司的股东。2月，甲 公司趁丙公司增资之机，投资1000万元于丙公司。2002年，甲公司欠丁公司买卖合同货款100万元，现履行期至， 丁公司向甲公司要求清偿，甲公司以种种理由拖延偿还，丁公司遂要求乙、丙公司偿还，乙、丙公司均主张，自己并非合同当 事人，没有义务替他人清偿债务。问：乙、丙公司的主张能否成立？

　　解析：本案中甲公司将一部分资产分出而另成立一家乙公司的行为，属于公司的派生分立。尽管乙公司并非当初的合 同当事人，然而，他仍然要为派生他的公司在分立之前的债务承担连带清偿责任。故乙的主张不能成立。

　　但是，甲公司投资于丙公司，以货币出资，相应地获得了股权，是一种转投资行为，不同于公司的分立。丁公司不能 要求丙公司清偿甲公司的债务。