鲜为人知的行政立法研究组

　　当今中国行政法学界的知名学者，很多人都跟这个研究组有直接或间接的关系。

　　——全国人大常委会法工委办公室主任高志新

　　今天这一代中国人，经常要为“法制不健全”而感叹，行政法学者恐怕更是如此。但中国法制尤其是行政法制发展和 进步的迅速，是任何人都不能否认的。

　　——中国法学会行政法研究会会长应松年

　　可以说行政法是一个发展最快的部门法，其中的重要原因就是行政立法很快，而这个立法的快又与行政立法研究组的 努力直接相关。

　　——中国政法大学行政法学博导 《行政法学研究》副主编刘莘

　　□核心报道撰稿本报记者 邱春艳

　　[策划人语]

　　“绝对的权力将导致绝对的腐败”，西哲洛克开宗明义的阐述现代法治的核心理念——政府权力必受制约与监督，按 照中国化的理解则是，有效保证“权为民所用”。

　　这种监督的重要途径则是确保政府依法行政，否则，民众就可以将政府部门告上法庭，以求公正。它的首要宗旨是政 府依法，其次在于民可以告官，公民权利受到政府非法侵害则可以求偿，等等。

　　然而，权力不可滥用，在公众与政府权益之间，还有赖于一整套合理设置的法律制度。20年前，14位行政法学的 前辈在新中国第一任法制局局长、时任全国人大法律委员会顾问陶希晋先生的倡导和组织下，成立一个专门研究行政立法的机 构——行政立法研究组，“为重要的行政法提供毛坯”。从最初设想的《行政法大纲》到《行政诉讼法》，再到时至今日逐步 趋于完善的行政法制体系，这个小组发挥着怎样的作用？一切都在鲜为人知然而又是热火朝天的工作中进行。

　　二十年弹指一挥间。当时正值盛年的成员们今天大都年届古稀。追溯他们为我国行政立法所做的努力，对中国法治进 程的推进或许有着感同身受的体味。

　　申欣旺

　　立法史上的典范

　　2006年10月4日，首都人民沉浸在节日的欢乐中。

　　对于参与过行政立法研究组的专家学者们来说，这一天更具有特别的意义。

　　20年前的这一天，在全国人民瞩目的人民大会堂，在法学前辈陶希晋的倡导下，当时最著名的一批行政法学者和几 名政法机关的专家以及一些年轻的学生云集于此，行政立法研究组就此成立。

　　这20年对于行政法学界、对于新中国的行政法制进程来说，是最值得记忆的20年。

　　在这20年里，行政立法研究组先后草拟或参与草拟出《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政 许可法》、《行政强制法》等多部行政法的试拟稿。

　　从此被改变的历史

　　1986年4月12日，六届人大四次会议通过《民法通则》。

　　不久，全国人大常委会、司法部、最高人民法院、中宣部等单位联合召开了《民法通则》颁布的座谈会。在这个会上 ，老一辈法学家、当时的全国人大法律委员会顾问陶希晋先生提出了著名的“新六法”主张。

　　“我们废除了国民党的‘六法全书’，但我们不能没有自己的法律体系。我觉得我们应该建立一个‘新六法’。现在 看来，民法、民事诉讼法；刑法、刑事诉讼法都有了，缺的就是行政法和行政诉讼法了。”

　　陶希晋是新中国第一任法制局局长，在法学界有很高的威望。

　　全国人大法工委的领导表示：陶老的意见很重要，值得考虑，这个事就请陶老来抓。

　　陶老说：“我没有人马，我看这个事主要还得靠北京的大专院校来抓。”那时行政法研究较弱，专门研究行政法的专 家屈指可数。大学里有民法、刑法、国际法研究室，就是没有行政法研究室和其它行政法的研究机构。因此陶希晋就提出一个 倡议，他认为要区别于民法和刑法，成立一个小组，主要由大学、实践部门、科研部门组成。

　　当时北京的大专院校之中，行政法研究实力最强的有四所：北京大学法律系、人民大学法律系、中国政法大学和中国 社会科学院法学研究所。北大的行政法专家有罗豪才、姜明安等，中国政法大学有应松年、朱维究等。其中实力最强的是中国 政法大学。

　　由于江平当时担任中国政法大学的副校长，此前又参加了民法通则的起草，在法学界的影响很大，因此陶老就说，这 个组具体就由江平来负责吧。

　　会后，陶希晋就倡导成立一个行政立法研究组，并得到全国人大常委会领导的同意。

　　1986年10月4日，行政立法研究组在人民大会堂成立。研究组正式成员有14人，主要来自高等院校、科研机 构和实践部门。组长江平，副组长罗豪才、应松年，其余成员为朱维究、姜明安、肖峋、高帆、费宗袆、张耀宗、方彦、张焕 光、王向明、皮纯协和郭阳。

　　陶希晋、龚祥瑞等担任顾问，陶希晋的秘书高志新承担小组秘书工作。

　　当时确定的小组主要任务是“研究现在的社会实际，为重要的行政法提供毛坯”。

　　在1986年10月25日编的“行政立法研究动态”第一期中，明确了小组的工作计划：“争取在明年六七月份能 提出行政基本法的初步框架。即1987年1月底前提出框架初稿，4月前调查研究，6月征求意见。”

　　行政法大纲：

　　一个美丽易碎的梦

　　制定一部《行政法通则》有无可能？这个问题当时引起了一番争议。

　　陶希晋认为可以参照《民法通则》，制定《行政法通则》或者《行政法大纲》。

　　应松年支持他的意见：“民事法律关系要比行政法律关系复杂得多，都可以制定一部民法典，为什么就不能制定一部 统一的行政法典呢？非不能也，是不为也！”

　　最后小组将制定《行政法通则》(行政法大纲)确定为“首要任务”。

　　为了尽早制定出大纲，小组进行了细致的分工。“小组成员按行政法大纲各部分内容分量，每一至二人负责一个部分 。各部分根据情况，再吸收组外若干人参加”。

　　小组还设了资料组和秘书组。其任务是编印《行政立法研究动态》、《行政立法研究资料》、《行政立法研究参考资 料》和其他重要资料。《研究动态》主要向外界介绍研究进展情况，《研究资料》主要刊登行政法学者的研究文章，油印发行 ，“组内参阅”。《研究参考资料》刊登外国行政法的中文译文或介绍。

　　为了加快进度，应松年把他当时带的一批硕士生组织起来，共同起草了多份草案，送给陶老审核。但是，拥有丰富立 法经验的陶老将草案一一否决。他认为“立法最重要的是要弄清楚这部法律所要解决的是哪些问题，抓准了问题才有写条文的 可能，条文必须在问题的基础上进行考虑”。

　　“而我们并没有做到这一点，因此草案被一次次地退回。”应松年回忆道。

　　1986底，陶老的支气管炎病发，手术后无法说话，研究组失去了指导者。

　　原计划在1987年1月就提出大纲初稿，但直到1987年4月这个初稿还没有拿出各方都满意的草案。

　　但小组的成员并不否定之前的工作。组长江平认为：“在试图制定大纲时，我们做了充分的调研和思考，为以后制定 其它行政法积累了宝贵的经验和各种资源。”

　　高志新至今还保留着20年前编印的各种资料。资料显示，从小组成立的1986年10月到11月短短的一个月内 ，《行政立法研究资料》就编印了10期，也就是说至少平均每三天就编印一期，从编印日期上来看，有时候甚至是每天一期 。

　　而《行政立法研究参考资料》从1987年1月至1989年1月之间编印了9期，先后组织翻译了美国、苏联、日 本、英国等国的26部法律和一些法律的介绍。

　　如今，本来就不太清晰的油印字经过尘封20多年后变得更加模糊，纸张也早已发黄，然而：“它的价值却随着尘封 的历史而俞显珍贵，因为它向人们展示的是这些行政法学者对法律的崇尚，对法治的向往。”

　　迷途之中的新窗口

　　就在《行政法大纲》的起草步履艰难的时候，传出消息要修改《民事诉讼法(试行)》。

　　上世纪80年代初，我国在起草《民事诉讼法(试行)》时，曾经讨论过我国能否借鉴国外经验制定一部《行政诉讼 法》的问题。当时起草了专门规定行政诉讼的一章，但最后仅保留了第三条第二款，即“法律规定由人民法院审理的行政案件 ，适用本法规定。”

　　就是这一句简短的话，为行政诉讼的发展开了一个窗口。

　　1987年，国内准备对《民事诉讼法(试行)》进行修改，其中就涉及到当时《试行》里的第三条第二款。

　　在这一年的一次立法研究组会议上，组长江平提出了一个对行政法影响深远的意见：“从法律发展的规律来看，一般 都是先有实体法，后有程序法；但有一个例外，民法领域是先有民事诉讼法，而后才有民法通则。既然《民事诉讼法(试行) 》的第三条第二款要作修改，我们何不先制定一部《行政诉讼法》，再搞《行政法》？”

　　这个意见得到一致赞同。法工委的领导也同意了。

　　不过，对于《行政诉讼法》究竟将成为《民事诉讼法》里的一章，还是一部独立的法律，小组成员都没把握。

　　在这个思路的指导下，研究组从1987年2月开始起草行政诉讼法草案。

　　一部跨越数千年历史和受到批评最多的法律

　　这是一部“热闹的法律”——起草前，有人反对；起草时，引发争议；颁布后，有人批评。

　　行政诉讼必然会涉及到民告官。第一次提出这个概念，无论是对于政府官员，还是一般民众，都显然觉得“惊世骇俗 ”。

　　当时提出“民告官”后征求意见时，很多行政部门反对。不少人给中央写信，有一个省就有几百名大小官员联名写信 给中央，他们甚至质问：“如果有民告官，那我们官员还怎么开展工作？”

　　当时陶老的态度是：立法要保护老百姓的利益。

　　中央也明确表示要依法行政。

　　关于行政诉讼的受案范围也是一个争论较多的问题。

　　研究组对受案范围也并无把握，因此便首先进行列举，把行政处罚、行政强制、许可证和执照等概括入内，然后根据 实际部门提出的意见，将“申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的”以及“认 为行政机关没有依法发给抚恤金的”也规定为可诉案件……

　　考虑到今后的发展，进一步规定了“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件 ” 。

　　最终的结果是对可受理的行政诉讼做了一个正面列举，一共8条，对不可受理的也作了一个排除，包括“国防、外交 等国家行为”等四条。

　　1988年8月，行政立法研究组完成《行政诉讼法》试拟稿的起草，提交全国人大法工委。

　　这是一部注定要备受关注的法律。

　　关注的不只是从事与法律相关工作的人，更多的是普通民众。1989年3月，自《行政诉讼法》草案公布以后的两 个月内，法工委共收到中央有关部门、各地人民法院、人民检察院的意见书130份，公民直接寄送法工委的意见书300多 份。

　　1989年4月4日，备受瞩目的《行政诉讼法》在七届全国人大二次会议上通过，自1990年10月1日施行。

　　“行政诉讼法的通过，宣告中国几千年来民告官无法可依的历史一去不复返了。”组长江平如此评价《行政诉讼法》 的意义。

　　高志新则举了一个例子来说明它的意义：“过去公安局抓错了人，被放回来后你想告也没办法，现在假如抓错了人， 你就可以依法告他。这确实是亘古未有的事，开创了民告官法律化的先河。这是行政立法的一个最大的贡献。”

　　“这个时间是值得我们记忆的。《行政诉讼法》的通过，无论是对行政法的实践，还是对行政法学的建设，都有非常 重大的意义。现在回过头看，《行政诉讼法》的诞生对于中国民主与法治发展的影响是不可估量的。”应松年更是感受深刻。

　　然而这又是一部备受争议的法律。

　　随着我国法制的迅速推进，这部民告官的法律，以及后来颁布的与之配套的《国家赔偿法》，有一些规定已不能适应 形势的要求，成为多年来受到批评最多的法律之一。《行政诉讼法》受到的最猛烈的抨击是受案范围过窄，仅限于具体行政行 为，而对抽象行政行为却无能为力。比如，2005年四川大学在读法律硕士杨世建状告人事部关于超过36岁不能报考公务 员的相关规定，被北京市第一中级人民法院以抽象行政行为为由不予立案。

　　对此，应松年教授说，“我们要从历史的角度看问题，现在看来，《行政诉诉讼法》问题很多，缺陷不少。然而，在 当时的历史条件下，有那样的受案范围本身已经不容易，不能脱离社会发展的实际。考虑到那时候国家经济能力有限，赔偿不 能太高，重要的是先把制度建立起来，国家侵犯了老百姓的权利，老百姓可以提起诉讼，造成损失的要赔偿。”

　　而中国政法大学副校长、法学院院长马怀德教授告诉记者：“在16年前，中国能制定那样一部法律，实在是太不容 易了。举个例子，《行政诉讼法》规定，行政诉讼中是被告对行政行为负举证责任，这在其它法律中是很少见的。就算是国外 的行政诉讼法也没有这样的规定，这足以证明当时研究组的专家们是多么地深思熟虑和严谨。”

　　告赢就有权要求赔偿

　　《行政诉讼法》通过之后，解决了“民告官”的难题，实际上也扩大了民意畅通的渠道。但问题随之而来，一旦公民 的权益受到侵害，经过行政诉讼胜诉，公民是否能获得国家赔偿？

　　按照经典的法治理论，国家赔偿制度的建立是从人治走向法治的重要标志之一。因为在人治背景下，政府对自己的行 为是不负责任的，即使要负责任，也是有限的责任。国外国家赔偿制度的发展历史充分说明了这一点。19世纪中叶以前，可 称之为国家赔偿的全面否定阶段。对于国家机关及其工作人员的侵权行为，没有哪个国家明确承担赔偿责任。即使在资产阶级 革命最早发生的法国，由于受“主权命令说”的影响，“及到19世纪70年代以前，除法律特殊规定的极少数情况以外，国 家不负赔偿责任。”英国曾是欧洲高度封建化的国家，长期坚持“国王不能为非”的封建传统，在资产阶级革命后三百余年， 才制定了《王权诉讼法》，开始承担有限的国家赔偿责任。美国堪称民主、法治国家的典范，但在建国170年后即1946 年才颁布了《联邦侵权赔偿法》，该法几经修改补充，至今仍在很多方面保留了国家不承担赔偿责任的特权。

　　在中国，长期的封建统治根本不存在民告官，亦不存在赔偿的问题。新中国建国后，中国对于政府违法或不当行为侵 害，积极采取了各种措施进行补偿，比如造成其人身或财产损害的公民一直实行一种称为“落实政策”的制度。“落实政策” 包括相当广的范围：涉及的人和事可以溯及几年、几十年；性质可以是政治性的(如“反右”运动和“文革”中的被害者)、 政策性的(如“上山下乡“知识青年、民主人士)；工伤事故性的或行政机关及其工作人员日常执行职务造成损害性质的；落 实政策的措施包括恢复城市户口、安排住房、安排受害人或其家属子女工作，给予经济补偿，等等。

　　这种种举措对于公民权利的救济，起到重要的作用，但由于政策变化多，弹性大，标准不一，实行起来难以保证公正 ，同时并不是所有的受害人都能得到救济。

　　《行政诉讼法》施行之后，建立国家赔偿制度的呼声越来越高，这个问题被提上议事日程。实际上，《行政诉讼法》 对于国家赔偿做了具体规定，第九章对行政赔偿责任的构成要件、赔偿义务主体、赔偿程序、追偿及赔偿费用来源等作了较为 全面的规定。

　　1991年4月，行政立法研究组向全国人大常委会法制工作委员会提交了国家赔偿法的试拟稿，法制工作委员会经 修改后，印发有关部门、各地方和法律专家征求意见，并进一步调查研究和修改，拟定了国家赔偿法(草案)，并于1993 年提请第八届全国人大常委会第四次会议审议。1994年5月12日，第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过 了《中华人民共和国国家赔偿法》，1995年1月1日起正式施行。

　　国家赔偿制度的建立是中国在人权保护方面的一个重大进步，无疑体现了现代法治的精神。

　　皮纯协认为：“我国国家赔偿法的出台，如同行政诉讼法出台一样，时间上虽在世界发达国家之后，但由于它吸取外 国有用的经验，成为一部比较先进的具有中国特色的国家赔偿法。”

　　此后，立法研究组又草拟了《行政处罚法》、《行政许可法》等试拟稿，这些法律成为行政法大厦的支柱。

　　典范的作用

　　从《行政诉讼法》通过、民告官的确立，到《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政许可法》的出台，行政立法研 究组为我国行政法制建设立下汗马功劳，其工作效率之高、研究范围之广、对中国现实把握之准，堪称立法史上的典范。

　　研究组当初的秘书、现已任全国人大法工委办公室主任的高志新如此评价它的历史作用：

　　一个直接的贡献是草拟了一些重要行政法律的试拟稿。从最初的《行政诉讼法》到《国家赔偿法》等都是如此。

　　其次是培养了一大批行政法人才。当今中国行政法学界的知名学者，很多都跟这个研究组有直接或间接的关系。比如 江必新、袁曙宏、马怀德、胡建淼、于安、湛中乐、杨建顺、刘莘等人都参与过这个小组的活动。现在他们都已经是行政法的 知名学者。

　　而小组“走出去，引进来”的战略对以后的立法也有借鉴意义。

　　当时为了加快进度，立法研究组的同志搞了很多调研,一方面是到国内各地去考察我国的实际，另一方面，是走出国 门，去国外考察学习，把国外的先进立法经验引回国内，这就是“走出去，引进来”。

　　1996年在草拟《行政处罚法》时，第一次把听证这种形式从德国那里借鉴过来。对后来的立法影响深远。到今天 ，听证就被更为广泛地应用了。

　　行政立法研究组开创了一种立法模式：即专家学者起草法律试拟稿，立法部门根据试拟稿拿出草案，再由全国人大审 议。这种模式的好处在于它把法学研究人员和法律实践部门的工作人员结合起来了，使立法促进研究，而研究又不断促进法律 的完善。这样就形成了一个良性循环，小组成为20年来行政法制发展的一个高速通道。