原标题：涉企刑事司法与“两个健康”营商环境的构建

　　2020年10月22日,浙江省检察院携手省工商联在温州挂牌成立新时代“两个健康”法治研究中心,并以此为序幕,走访森马集团等企业,开展题为“服务‘六稳’‘六保’、护航民企发展”的检察开放日活动,召开涉企刑事司法与营商环境优化研讨会,举办题为“企业合规相对不起诉制度的探索”的浙检大讲堂,努力为民营经济健康发展和民营经济人士健康成长提供更多、更优的法治护航方案。

　　侵犯商业秘密犯罪治理

　　商业秘密是维护企业创新发展、保持竞争优势的重要筹码,完善商业秘密保护是优化法治营商环境、接轨国际经贸规则的重要举措。瑞安市检察院检察长宣章良认为,当前商业秘密司法保护工作中存在证据难收集、保密性特征等难认定、鉴定意见难审查等问题。建议引入民事“实质相同+接触”规则,对犯罪主观故意等内容进行刑事推定;确立“权利人被侵权前的平均销售利润——侵权人实际销售的平均利润——同类产品的行业平均利润”的三级递进模式,来计算损失标准;建议对构成要件进行立法重构,将侵权人销售金额和数量列入“其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形”作为认定情节严重的标准。此外,在办理程序上,建议要落实追缴违法所得、剥夺侵权人的违法经济利益,探索适用从业禁止等措施,提高犯罪成本,压缩获利空间。

　　西北政法大学副教授郭琛表示,刑事领域对商业秘密的认定应当和民事领域尽量保持一致,在举证责任方面,可以考虑只要具备“接触+实质相似或相同”,就可以达到立案标准。除了采取合理保密义务外,关键要区分主观保密和客观保密,对保密义务判断可以采取推定原则。

　　浙江省金华市警察学校教授傅跃建认为,民法典的通过与实施,为刑法出罪事由的发展提供了契机。刑法对涉企案件的干预应当慎重,多强调谦抑原则和保护性原则。要坚持研究真问题,同时强调“真问题要真研究”。实践中有很多侵犯商业秘密犯罪的案件,被告人判刑缴纳罚金后,但未能赔偿企业损失,应确立先赔偿损失、后缴纳罚金的处理模式。

　　浙江大学副教授李世阳介绍,刑法修正案(十一)草案增加了非法获取商业秘密的行为方式的规定,将欺诈和电子侵入明确纳入非法获取商业秘密的手段范围;将模糊的“违反行业约定”表述修改为违反保密义务,设定秘密性最低的可视化标准;删除原条文关于商业秘密的界定,商业秘密的范围不再限于技术信息和经营信息;删除给商业秘密权利人造成重大损失的限定条件。他指出,保护商业秘密的最终目标,是维护公平竞争的市场环境。在解释本罪过程中,应该把权利人、侵权人、市场第三方主体同时摆在主角地位上,考察他们之间的互动关系,综合确定商业秘密的保护限度,重点把握保密协议的具体约定,考虑竞争程度与职位的相似程度,雇员掌握商业秘密的程度以及泄密的可能性,雇员缺乏诚信度等证据。对于行为人的主观心态,应当通过客观证据事实推定,也可以被推翻,不能在脱离客观事实的基础上直接认定。根据“明知”或“应知”的相关规定,侵犯商业秘密可分为直接侵犯和间接侵犯。至于侵犯企业信息的行为,目前可通过侵犯商业秘密罪条款进行保护。

　　企业虚开增值税专用发票犯罪轻缓化处理

　　近年来,企业虚开增值税专用发票犯罪高发,但各地处理标准不一,轻缓化处理具有较强的必要性和较高可行性。

　　中南财经政法大学副教授焦俊峰表示,虚开增值税专用发票犯罪作为比较常见和高发的行政犯,一直存在争议。本罪犯罪的主观目的和逃税、骗税有所不同,但量刑偏重,和现在的经济发展状况不适应。司法办案中也存在标准适用的问题,如果唯数额论,不考虑犯罪意图、后果和情节,致使处理不当,可能会影响经济发展。这类犯罪作为行政犯与社会制度有关,对其作轻缓化处理,从刑法谦抑性、宽严相济的刑事政策以及认罪认罚从宽规定中都能找到依据。立法上,建议区分犯罪的主观意图,是否为逃税,有没有真实交易,有没有损失等;建议适当降低刑罚,适当提高数额标准,尤其是关于250万元这一“数额巨大”的标准可以作适当调整,努力实现罪责刑相统一,也更符合当前经济发展状况。

　　浙江工商大学教授叶肖华提出,在当前强调“两个健康”重要论述和“六稳”“六保”等政策形势下,国家大力支持、鼓励民营经济发展,适当包容企业在发展中出现的失误、过错,虚开增值税专用发票犯罪案件轻缓化处理得以实现,也必须实现。很多企业为方便交易,或是为虚增业绩、融资、贷款、排名、销量等因素,用购买、代买等方式取得增值税专用发票。如果不加甄别,在未予充分考量的基础上对这类案件作刑事化处理,影响的不仅仅是一家企业,还可能涉及上下游产业链,引发就业和社会问题。要讨论的重点是不起诉,如果适用不起诉,相比缓刑当然更有利于企业发展,能尽早让企业摆脱程序性约束。目前在酌定不起诉的框架外,能不能探索试点合规不起诉。一方面是在认罪基础上弥补损失作出法益修复行为,这是被动的行为;另一方面是建立有效的合规机制,需要检察机关介入督促。刑事法除了惩罚价值和保障机制外,还要重视激励功能。

　　北京大学法学院教授陈瑞华表示,虚开增值税专用发票案发较多的原因在于我国税收管理秩序处于转型期,罪名在立法上可能有些先天不足,处理时面临政策和法律适用上的困难,尤其是检察机关和税务监管部门、公安机关的理念和认识不一致,重打击轻保护的现象相当严重。虚开增值税专用发票作为行政犯,在行政法上的“虚开”行为和刑法意义上的“虚开”行为是有界限的,判断犯罪的标准:一看有无真实交易,二看是否导致国家税款实质流失。如果有真实交易的虚开,那是行政违法,罚款处理就行了。但很多地方把这个问题作为犯罪立案侦查,进行查封扣押冻结,而这种案件数额动不动几百万、上千万。总之,在处理民营企业涉税问题时,罪与非罪的界限一定要搞清楚,否则会扩大刑法打击范围,背离中央保护民营企业的政策。

　　企业社会评价和合规经营

　　司法实践中,需要在坚守法律底线的前提下,统一规范、精准把握从宽尺度,真正做到“办一个案子保护一个企业”。

　　浙江省检察院副检察长黄生林强调,近年来,从“两高”到地方司法机关,都出台了一系列宽缓化处理涉企犯罪的意见。第一,检察机关要有胸怀。从政治全局的高度看待问题,抓好政策落实。第二,要有情怀。民营经济是浙江的一大亮点,对浙江GDP的贡献很大。对民营企业要坚持依法平等保护、体现宽缓处理,要从上级机关要我们做,变成我们自己要做,这是理念的转变。

　　温州市检察院检察长程曙明介绍,温州检察机关将法治尺度和温度相结合,创新涉企刑事案件社会评价机制,落实少捕慎诉政策,打造柔性执法司法品牌,助力新时代“两个健康”先行区创建。一是统一评价指标,以产值、税收、资产、荣誉、慈善为正面指标,以有无前科、是否失信、是否是老赖等为负面指标,以自行调查或委托工商联、行业协会调查为方式,全面考察涉案企业的挽救价值,将酌定从轻的裁量依据充分交由社会进行客观评价。2019年以来,全市检察机关共开展社会评价案件209件,涉及企业156家、企业人员214名。二是严格依法规范,在法律框架下探索制定涉银企、涉税等案件处理标准指引,细化审查重点和从宽标准,引导涉案企业自愿认罪认罚,积极赔偿损失,主动承担社会责任。三是精准审查办案,严格区分罪与非罪界限,准确适用宽严相济的司法措施。加快办案节奏,加强羁押必要性审查,慎用查封、扣押、冻结等措施,创设社区矫正企业人员跨区域经营绿色监督通道,为企业生产经营创造便利条件。2019年以来,经社会评价,全市共对167件涉企案件作相对不起诉,其中对涉及某骗取出口退税案的19家关联企业依法作出不起诉处理,稳定5000余个就业岗位,延续年均2个亿的行业产值。

　　陈瑞华提出,当前中央高瞻远瞩,三令五申要求加强民营企业保护。最高检也强调,能不诉的不诉,能不捕的不捕,尽量使用比较宽缓的处理方式。但实践中更需要考虑一对矛盾,即如何既加强对民营企业的特殊保护,又处理好民营企业的违法犯罪问题。必须看到,有些企业的经营方式、经营模式和商业交易方式本身存在问题,由于企业过度追求利润,加上行政部门监管不到位,造成大量违法犯罪。如果只谈保护,不谈治理,会产生各种风险,必须要将特殊保护和犯罪治理双管齐下。

　　对民营企业最大的保护,是帮助其改造商业模式,发现管理隐患,消除犯罪基因,进行除罪化处理。在强调国家治理现代化和社会综合治理的大背景下,检察机关可以通过社会治理型检察建议,帮助企业整改堵塞漏洞,消除隐患。未成年人刑事司法中创造了附条件不起诉制度,帮扶未成年人,帮助其改邪归正,进行除罪化处理,让其回归社会。同样,企业中真正违法犯罪的是少数决策人和实施违法犯罪行为的自然人,大多数员工、投资人和股东是无辜的。所以,“放过企业,严惩责任人”,这是合规建设的理论基础。

　　对企业而言,威胁最大的是剥夺上市资格和特许经营资格、吊销执照,即资格剥夺,起诉企业也等于宣告企业死刑。为平衡关系,检察机关可以创造合规不起诉制度,又名暂缓起诉协议或不起诉协议。对此,企业应符合三个条件:一是积极配合,承担配合义务,配合调查;二是有效补救,赔偿损失、补缴税款或缴纳罚款;三是积极整改,制定整改方案或有效合规计划。检察机关经过考察作出决定,考验期设在审查起诉阶段,一般是六个月到一年,在取保候审状态下,案件审查期限比较灵活,有比较大的潜力挖掘空间。检察机关可以考察企业合规计划的制定和实施情况,推动合规有效落地,在考验期结束后举行公开听证。如果认为合规计划初步建立、运作良好,制度隐患消除,漏洞得到弥补,相关制度得到完善,再犯罪可能大幅降低,再作出正式不起诉决定。

　　由此,检察机关在办案的同时,也推动解决社会问题,符合国家保护民营企业的刑事政策,也符合刑诉法规定。这种制度创新,在理论上完成了两个重大使命:一是特殊保护,二是消除犯罪隐患。在不了解企业、不知道企业将来是否会出现新问题的情况下,不应直接不起诉或者判处缓刑,而应该在保护企业时设定附加条件。要将有瑕疵缺陷、有违规乃至犯罪可能的企业,改造成为依法经营的企业,实现有效预防犯罪和企业自我整改,解决行业问题,满足社会需要。

　　总之,检察机关参与社会治理的最好办法,就是像对未成年人那样,消除涉案企业的犯罪基因,帮助建立规章制度和预防犯罪机制,帮助建立能够有效识别犯罪、应对违法行为和加强内部自我监管的体系,让民营企业真正回报社会、依法经营、可持续发展,甚至成为行业标兵和上市公司,这是负责任的大爱,也是检察机关工作的重大成功。