▲凉菜拍黄瓜。图/IC photo据报道，7月下旬，安徽合肥、池州等地多家餐馆因未取得冷食类食品经营资质售卖凉菜被处罚。这事在社交媒体被简述为“餐馆‘拍黄瓜’被罚5000元”。详情>>《安徽多家餐馆拍黄瓜被罚5千，监管部门：制售凉菜需办理冷食类许可》
列入处罚对象的当然不是“拍黄瓜”，而是超营业范围从事冷食经营。安徽当地媒体援引池州市青阳县市场监督管理局一份行政处罚文书显示，X餐馆超过许可的经营项目范围从事冷食类食品：“拍黄瓜”经营，货值金额为15元。鉴于该餐馆在案发后积极配合调查，积极整改，未造成严重危害后果，属于初次违法，该局责令涉事餐馆立即改正违法行为，拟没收违法所得15元，并处5000元罚款。
这宗个案仍颠覆了不少网友对处罚的朴素认知。一是违法所得仅15元，但处罚高达5000元，超过违法所得的333倍，是否过了？二是鉴于案发后积极配合并整改，叠加未造成严重后果和初次违法这三项从轻情节，才从轻处罚5000元。如果没有从轻正常执罚，岂非更高？三是出售拍黄瓜的店家比比皆是，未办理从事冷食类食品经营的现象也较普遍。按“有法必依，执法必严”的要求，是否具备可操作性？
要从《食品安全法》和各地实施条例上，为这些个案寻找处罚依据并不难。《食品安全法》第八十四条规定，未经许可从事食品生产经营活动的，没收违法所得、违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；货值不足10000元的，并处2000元以上50000元以下罚款。
从法律上看，店家未取得冷食类食品经营资质却售卖“拍黄瓜”，被罚5000元似乎并不冤。几年前也曾有类似的“拍黄瓜”案，因被罚1万元而引发热议。其中一些个案，还是在消费者的反复投诉下，市场监管部门“被迫”为之。这次发生在安徽的几宗个案，又有疑似“职业举报人”的身影。
当然，有无举报及举报人是何身份，对处罚内容并不构成影响。如举报人以举报为由行勒索之实，餐馆自可报警，警方也应依法调查依法处置；若未见敲诈勒索，而确系消费者诉求，执法部门依法回应和查处，也是法治应有之义。毕竟，餐饮安全，从来不是一件小事。
回到此案中来。合法性虽是行政处罚的第一要求，但并不是唯一要求。在合法性之外，合理性同样是对行政处罚的必要遵循。一宗违法行为，该罚还是不该罚？重罚还是轻罚？应在全面衡量公益与私益的基础上，选择对相对人侵害最小的适当方式进行。
强调行政处罚中的“合理性”，并不是一句空话，也不是不接地气的空中楼阁。所谓“过与罚”，并不仅仅指发生了某件违法行为，就应机械套用法条“一刀切”地执罚，而是要综合考虑违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度，以及当事人主观过错等因素，来决定是否给予处罚，以及在确应处罚的情况下，当给予何种类、何幅度的处罚。
合理性与合法性也并非“二选一”的单选题。合理性同样是法律的要求。去年实施的修正后《行政处罚法》就首次引入了“首违不罚”条款。不久前的国务院常务会议又决定取消29个罚款事项，用其他方式规范管理；并对24个一般或轻微违规行为，按过罚相当原则降低罚款数额。这对广大行政相对人和市场主体来说，无疑是个好消息。
过罚要相当，处罚不能超过必要限度，这在理论和实践上都没有争议。难点在于，如何判断“相当”。餐馆眼中的“相当”，与消费者眼中的“相当”，甚至不同消费者眼中的“相当”，可能都不尽相同。事前如何预防，事中如何约束，事后如何处置，细化判定程序和判定标准才是关键。
执法的目的不是为了“罚”，而是执法为民，维护公平正义，稳定社会预期。就“拍黄瓜”案来说，更要追问的是，本应三位一体的服务、教育、处罚，常态却是重事后处罚、轻事前服务。如果在餐馆申办营业范围时就有工作人员提醒热食冷食有别，建议因应实际经营行为做好注册登记，也就不会有那么多令网友惊诧的“拍黄瓜”案了。
撰稿 / 王琳（法律学者）
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