婚姻法修正草案第46条规定“因一方重婚或即使不以夫妻名义但形成婚外同居关系，实施家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员或遗弃家庭成员而导致离婚的，无过失方有权请求损害赔偿”。这一规定是对现行婚姻法修改的重大突破，是十分必要的。笔者认为还应更加明确，以利于司法操作。

　　第46条将三种情形列入离婚损害赔偿范围，即重婚或不以夫妻名义但形成婚外同居关系；实施家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员；遗弃家庭成员。这三种情形都是草案第32条规定的视为感情确已破裂，经调解无效即可判准离婚的情形。其中，“不以夫妻名义但形成婚外同居关系”属于“有其他违反一夫一妻制的行为”的范围。这三种情形中，重婚是最明显的违反一夫一妻制的犯罪行为，应受到刑事制裁；实施家庭暴力或以其他行为虐待家庭成员以及遗弃家庭成员是违法行为，刑法规定，这两种违法行为达到“情节恶劣”程度便构成犯罪，也要承担刑事责任，不构成犯罪的，根据受害人请求，给予行政处罚。

　　第46条规定中应当明确“一方重婚或即使不以夫妻名义但形成婚外同居关系”的涵义。重婚是指“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚”的行为。根据最高人民法院1994年12月14日司法解释规定《新的婚姻登记管理条例》（1994年2月1日民政部发布）发布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。显然，重婚是一种婚外同居关系，且是以夫妻名义同居生活的。

　　“不以夫妻名义但形成婚外同居关系”，应包括哪些情形呢？显然包括姘居。通奸算不算已形成婚外同居关系呢？笔者认为，有配偶的一方与婚外第三人通奸时间较长，也可视为形成了婚外同居关系。除了重婚、姘居、长期通奸之外，其他婚外性行为是否也应列入赔偿范围呢？笔者对此持否定态度。因为如果把一切婚外性行为都列入赔偿范围的话，无疑会扩大过错范围，也将增加司法操作的难度，是不可行的，也是不必要的。法律只应管那些因配偶一方的重大过错而造成离婚使无过失方受到损害的情况。

　　第46条只规定无过失方有权请求损害赔偿，但并没有规定在何时向谁主张权利。笔者认为，应规定，在配偶任何一方提出离婚，无论协议离婚或是诉讼离婚并具有第46条规定的三种情形之一时，无过失方都可向离婚过错方主张权利。离婚后，无过失方可否向“第三者”主张赔偿权利呢？笔者认为可以。因为配偶一方与婚外第三人重婚、姘居、通奸是严重的共同侵权行为，第三者大都有过错，作为共同被告，理应承担赔偿责任。不过，无过失方不应在离婚之诉中向第三者主张权利而应另行提起侵权之诉。有的专家、学者称“惩罚第三者有可能导致捉奸成风，司法上难以操作。”笔者认为，只要第三者插足于他人家庭并有重大过错，如重婚、姘居、长期通奸并导致他人离婚就应受到民事制裁，即承担民事赔偿责任，当然第三者的其他破坏他人家庭的行为可交由法律之外的其他社会规范去调整。这体现了一种立法价值取向。如果法律对第三者的重大过错视而不管，对离婚过错方的惩罚只能是杯水车薪。赵永存（作者系河北理工学院文法系讲师）