作者：汤维建 　

　　编者按：民事诉讼法是国家的基本法律，是规范民事诉讼程序的基本规则，在保护民事权益、化解矛盾纠纷方面发挥重要作用。2011年10月24日，十一届全国人大常委会第二十三次会议首次审议《民事诉讼法修正案(草案)》，启动了民事诉讼法新一轮的修改。此次修改主要涉及7个方面：完善调解与诉讼相衔接的机制；进一步保障当事人的诉讼权利；完善当事人举证制度；完善简易程序；强化法律监督；完善审判监督程序；完善执行程序。这3篇文章由参与民事诉讼法修改的专家撰写，有宏观论述，也有对公众关心的公益诉讼问题的探讨。

　　此次民事诉讼法修改，应重点处理好以下5个关系。

　　1 处理好诉权与审判权的关系

　　从1982年试行民事诉讼法至今，民事诉讼法的修法理路主要是构建诉权对审判权的制约机制，此次民事诉讼法修改应当沿用1991年修改民事诉讼法的指导理念，高举当事人的诉权，以诉权保障为基本修法思路。

　　在此次民事诉讼法修改中，最重要的是强化三个领域的诉权保障：起诉权的强化保障、取证权的强化保障、申诉权的强化保障。分别解决实践中存在的起诉难、取证难和申诉难。

　　首先是起诉权的保障。相对于对当事人在诉讼过程中其他诉讼权利的限制或剥夺，一些法院对当事人起诉权的限制乃至剥夺，其性质是最严重的，因为它从根本上否定了当事人的司法救济权。对此，立法应当规定，原告在此种情况下可以向检察院寻求监督救济，由检察院审查后向法院提出支持起诉；对检察院的支持起诉，法院必须受理。

　　其次是取证权的保障。民事诉讼法及其司法解释为当事人施加了沉重的举证责任，但却没有重视当事人的举证手段。当事人除了向法院申请调查取证外，其他的取证权并无明确规定，这就导致举证难或取证难问题。为此，司法实践创设出“调查令”等制度。然而，调查令制度由于缺乏立法依据，在实践中效果并不好。此次民事诉讼法修改应将当事人取证权的保障列为重要议题。笔者认为，可以将调查令试行后的成功经验上升为立法规定。

　　最后是关于申诉权的保障。各国对此大致有三种立法例：一是由宪法法院保障当事人申诉权，纠正法院的错误裁判行为；二是由当事人向法院行使再审诉权，由法院处理再审之诉；三是由检察院保障当事人申诉权。这三种立法例中，第一种不具现实性；第二种再审之诉在目前的民事诉讼法构架及司法环境下，由于无法从根本上解决申诉难或者再审难，其效果可能非常有限；只有第三种路径才是现实的，因为检察院是中国宪法规定的专门的法律监督机关，它对法院审判的监督具有强势的法定效果，能够保障当事人的申诉权。因此，笔者主张，当事人认为法院生效裁判确有错误的，应当向检察院提出申诉，立法对此申诉程序应予合理构建。

　　2 处理好检察监督权与审判权的关系

　　首先是检察机关对于民事诉讼的诉前监督。这种监督主要表现为三种形态：督促起诉、支持起诉和提起民事公益诉讼。提起公益诉讼不仅具有对守法过程的一般监督意义，还具有对审判权的特殊监督意味。这是因为公益诉讼往往难以被法院立案受理，这对公益诉权的保障是一个障碍。由检察机关提起公益诉讼，人民法院应当予以立案受理；不仅立法上应作如此规定，而且在监督权的救济机制上也应有相应的规范。相对公民个人、社会团体乃至行政机关提起公益诉讼而言，检察机关提起公益诉讼更有保障，更有可能进入司法审判领域。因此，此次民事诉讼法修改应当规定检察机关提起公益诉讼的制度。不过，在提起公益诉讼的诸多主体中，检察院应当是最后保护屏障，只有在其他适格主体均放弃诉权而检察院督促起诉也不见效的情况下，检察院才可提起公益诉讼。

　　其次是检察机关对审判过程的诉中监督。在审判过程中，如果法院的审判行为违法，而当事人依靠其诉权又未能获得应有的程序救济，此时应允许检察监督介入。

　　再次是检察机关对审判结果的诉后监督。在此次民事诉讼法修改中，除继续完善抗诉后的程序机制外，要着重明确同级抗诉的问题，也就是对于终局判决，除特殊情况外，由同级检察院向同级法院提出再审检察建议，实施法律监督。

　　最后是对执行的检察监督。强制执行权是人民法院行使的除审判权以外的又一重要权力，此权力的运作也可能产生违法情形，因而同样需要检察监督的介入。

　　3 处理好社会参与权与审判权的关系

　　司法社会化是现代社会国家司法尤其是民事司法的重要特征。现代司法应当敞开法院大门，广泛吸纳社情民意，使司法的结果满足社会的需要，由此拉近司法与社会的关系，使社会产生对司法的信赖。社会参与权是现代司法中的又一个权力要素，这就产生了社会参与权与审判权的关系问题。

　　中国的人民陪审员制度应当进行结构性调整。其基本思路是构建二元化的陪审制，即将单一的人民陪审员制度发展为两种类型，一种是人民陪审团制度，另一种是专家陪审制度。

　　4 处理好调解权与审判权的关系

　　调解与审判的关系应当得到合理的确定。调解应当与审判适当分离，调解应当确定在开庭审理之前；在开庭审理之后，当事人可以和解，但不能调解。这就使和解制度的独立性得到了确认，从而与调解制度相并行。除非双方当事人同意，调解法官应当与审判法官分离。实践证明，调审合一模式弊端重重，既否定了调解制度的本质——自愿，因为这种模式的“以判压调”最终取消了自愿原则；也否定了审判制度的本质——公正，因为在调解中产生的偏见、偏颇，难以避免地会对公正审判产生影响。只有实行调审分离模式，才能消除调审合一模式的积弊，使调解原则回归本原，使审判制度恰当运行，同时将融化在调解中的和解制度解救出来。

　　5 处理好执行权与审判权的关系

　　执行权与审判权的关系涉及三个层面的问题：一是执行体制改革，二是执行程序单列，三是执行权的内涵分离。

　　执行权与审判权的关系最早表现为审执合一模式，1982年《民事诉讼法(试行)》确立的就是此种模式。1991年修订民事诉讼法后变更为以审附执模式。目前执行体制改革的目标是审执并行模式，这种并行模式有内置式与外挂式之分，目前还处在内置式并行状态。实践表明，内置式并行模式仍不畅通、彻底，需要转变为外挂式并行模式。在外挂式并行模式中，法院将回归于宪法所确立的审判机关的本原，而执行权则从审判权领域退出，在广义的司法权范畴构架内，归属于司法行政权的作用领域。这样改革有两个好处：对法院而言，其可以专心致志地作好审判，而不再受执行的羁绊；对于执行体制的优化而言，包括刑事执行、行政执行和民事执行在内的全部国家执行权，可以统一行使，从而产出执行合力，使执行资源得到更合理的配置，同时还有助于强化对执行权行使过程的制约和监督，尤其是能够合理构建出包括行政诉讼在内的司法监督机制，由此改变执行监督乏力的状态。笔者认为，将执行权从法院分离出去，应成为中国司法改革的下一个重点目标之一，惟其如此，才能从根本上破解执行难问题。

　　(作者单位：中国人民大学法学院)

　　解读公益诉讼制度

　　作者：徐卉

　　全国人大常委会10月24日审议《中华人民共和国民事诉讼法修正案(草案)》(以下简称《草案》)，拟增加公益诉讼制度，规定对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，有关机关、社会团体可以向人民法院提起诉讼。这一规定，成为此次民事诉讼法修改中最引人注目的亮点，引发社会各界的热议。

　　法律民生工程

　　《草案》关于公益诉讼的规定甫一面世，便被媒体冠之以“法律民生工程”的称谓。的确，该条规定所指向的，正是当前公众最为关注、亟待解决的社会问题。中国正处在社会转型和经济高速发展的特殊历史时期，近年来，环境污染和食品安全事故不断发生，处于重压下的环境与消费者亟须有效的救济与保护机制。但《民事诉讼法》强调起诉人必须“与本案有直接的利害关系”，然而，由于消费者行为上的个体性和分散性，由于环境侵害所具有的间接性、潜在性和广泛性，实践中这两类诉讼往往因当事人不适格而无法进入法院的大门，违法行径得不到制裁，环境和众多消费者的合法权益无法获得有效保障。这一状况已危及公众利益，如何制止环境污染、保护消费者集合化的利益，是中国在发展过程中必须解决的现实问题。

　　对此，《草案》明确授权有关机关、社会团体可以通过提起公益诉讼的方式，制止污染环境和侵害众多消费者合法权益的不法行为。在中国公益诉讼历经15年实践发展、理论研究和立法推动之后，如果《草案》能够确立公益诉讼条款，无疑将成为一项有效的用法律保障民生、促进社会公平正义的重要制度。

　　在此，一个最具根本性的问题也引发了人们的关注和讨论：什么是公共利益？比如，一些地方政府以公共利益之名征地，开发商打着公共利益的旗号强行拆迁，而被拆迁的人则高呼为维护公共利益而抗拒拆迁。

　　此“公益”非彼“公益”

　　在国际上，专家学者和观察家们一致认为，现代意义上的公益诉讼发端于美国20世纪50—60年代的民权运动，旨在挑战针对黑人的种族隔离和种族歧视政策。20世纪70年代之后，公益诉讼逐渐成为了一种全球景象，它也从最初的取消种族隔离诉讼扩展到为保护所有社会弱势群体、边缘化群体——环境、消费者、女性、有色人种、未成年人及类似的诸多利益——而施行的一类特殊诉讼机制。在世界范围内，无论公益诉讼在不同国家中呈现出怎样不同的样貌和形态，其根本立足点都限定在保护社会弱势群体的利益。

　　事实上，公益诉讼中的“公共利益”，所指的并非是一种整体上、泛化的公益。其理据在于，现代社会中，由于社会分层、利益分化和各种利益集团的形成，社会并非是一个整全性的社会，而公共利益也不是整全性的公共利益。伴随着社会弱势群体的出现，必然降低全社会的公共利益水平。同时，强势利益集团则更可能影响到公共政策的指向，并且使政策偏离公共利益这一根本方向。因此，根据“木桶原理”，整个社会的公共利益水平实际上取决于弱势群体这一短板在社会中的利益状况。相应地，也就产生了为提高社会公共利益程度而代表弱势群体、以公共利益名义提起的公益诉讼。这也就是为什么在世界各地，现代公益诉讼中的“公共利益”都限定在弱势群体的利益保护上。

　　“公共利益”是一个频频见诸法律法规的术语，在中国，从《宪法》、《土地管理法》、《行政处罚法》到《著作权法》、《专利法》、《证券法》、《物权法》等多部法律中都有关于“公共利益”、“社会公共利益”的规定。在不同的法律条文中，公共利益的意涵和范畴也各有不同，这取决于各法律不同的立法目的和调整对象。强行要求不同的法律规范在使用“公共利益”术语意涵和范畴上具有一致性，不仅是不现实的，而且也从根本上违背了各法律部门的独特属性和差异性。

　　现代社会中司法的功能与目的

　　实际上，就其本质而言，任何形式的民事诉讼都具有实现社会利益的功能。因为仅从法律获得实现的角度看，完全的私人当事人之间的诉讼即已通过对法律权威的维护体现了社会利益。但是，之所以存在公益诉讼这一特殊机制，是因为其所致力于保护的利益主体——弱势群体的特殊性，因为这些利益主体在实际的社会公共议程中往往缺席，这种缺席，使得他们无论是在立法还是行政，无论是在法律还是公共政策的制定与执行过程中，都呈现出一种制度化的失语状况。

　　20世纪以来，作为深刻的社会变动的结果，我们时代的主要问题实际上已不再仅是那些涉及基本上为个人主义的、静态的“私法”及其个体权利的问题，而映射出一个工业化、动态的、多元化社会的问题——包括那些因劳资冲突、社会保障、环境污染、消费者保护和跨国公司而引发的问题。面对这些问题，一个快速转型的经济和社会中的法律必须是一种迅速变化的法律，但是在世界各国，由于立法过程不可避免地缓慢迟滞且难以面面俱到，因此，决策者必须致力于塑造顺应社会新型需求和愿望的法律。当然，这就鲜明地提出了司法职能的新兴社会角色以及社会正义的问题。

　　据此，公益诉讼给那些在社会中未获得充分代表的群体提供了一个参与社会公共议程的途径，对于这些群体来说，在某些时候，诉讼可能是唯一能使他们进入公共视野和公共生活的入口。在现代社会，法院不只是裁判私人纠纷的场所，更重要的是，法院的作用在于扩展权利、形成政策决定、实现立法活动所不能达到的社会性变革。公益诉讼让那些在社会资源分配中承担损失的人们，将法院作为一个公民表达意愿，让纠纷能够被大众看得到、听得见并得到协商或者公正和解的论坛，同时借此激发公共辩论，从而就许多重要的社会资源分配问题形成公共政策，并通过这种途径发展法律。以社会正义为主题，公益诉讼所强调的正是这样一种对话式的实践理性，而不是传统法律观中静态的、单向强制的规则实施。

　　(作者单位：中国社会科学院法学研究所)

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