刑事诉讼也能和解吗？２００５年诉讼法年会与会代表提出———刑事和解：体现和谐社会理念

　　在刑事诉讼中，同样有合意的空间

　　中国诉讼向来有重调解的传统，很大一部分案件都是通过调解结案。早在抗日战争时期，陕甘宁边区审判员马锡五采用的一套着力于调解的办案方式备受推崇，被称为“马锡五办案方式”。我国刑事诉讼法中也规定了人民法院可以对自诉案件进行调解。但总的来看，我们现在的刑事司法仍以刑罚报应为主要模式，对被告人多以判刑结案。

　　在西方一些国家，从上世纪７０年代开始兴起一种叫做“恢复性司法”的刑事处理方式，即通过司法人员主持，召集犯罪嫌疑人、被害人、社区代表进行沟通和交流，从而确定犯罪发生后的解决方案，如犯罪嫌疑人通过向被害人道歉、赔偿被害人的损失、进行社区服务、给予被害人生活帮助等形式承担责任，而不再判处实刑，使被害人因犯罪所造成的物质精神损失得到补偿，受损的社会关系得到修整、恢复，促进犯罪人能够重新融入社区，尽早回归社会。

　　在不久前举行的２００５年诉讼法年会上，有代表提出，随着司法体制改革的推进，我国也要利用本土“和合”文化资源，借鉴、吸收西方合理的司法理念，引进恢复性司法的相关做法。这对于减少犯罪的发生，构建和谐社会将产生积极的作用。

　　刑事和解程序的起源

　　恢复性司法（刑事和解）程序最初发生在１９７４年加拿大安大略省基陈纳市。当时两个年轻人实施了一系列破坏行为，共损坏了２２个被害人的财产。虽在法庭上承认被指控的罪行，但却没有交纳赔偿金的诚意。在当地缓刑机关和宗教组织的共同努力下，两名犯罪人与２２名被害人分别进行了会面，通过会面他们了解到自己的行为给被害人造成的损失与不便，在六个月之后全部交清了赔偿金。这种被害人与犯罪人的之间的和解程序被视为恢复性司法的起源。受此案鼓舞，此类案件日益增多，到２０世纪９０年代，恢复性司法在很多国家得到发展和应用。

　　２００２年４月，联合国预防犯罪和刑事司法委员会第１１届会议在维也纳举行。通过了《关于在刑事事项中采用恢复性司法方案的基本原则》的决议草案，并鼓励各会员国在制定和实施恢复性司法程序时利用该项决议。至此，恢复性司法（刑事和解）作为一项新的刑事司法模式在国际上得到了普遍的认可，并已经成为当今世界的一种潮流。德国于１９９９年修正的刑事诉讼法第１５３条ａ规定，检察官及法院于任何阶段均可以暂时中止程序，命令侵害人积极回复损害或达成协商，并据此使刑事诉讼程序无刑罚而终局结束。纵使为严重犯罪且于审判程序之中，侵害者表示出优势损害回复或达成相当充分的协商，法院也可以宣判有罪且略过刑罚，或可使用较轻刑度刑罚（德国刑法第４６条ａ）。

　　由于恢复性司法是作为对正规刑事司法的补充程序，在恢复性司法程序中达不成协议或者达成协议后不履行协议的后果是将案件移交正式司法系统进行追诉和审判，这种结果当然不是犯罪人愿意接受的，因此犯罪人多半都能积极履行协议。而且，通过各种调查显示，恢复性程序结案的犯罪人再犯罪率非常低。美国的一份随机抽样调查表明，参加恢复性司法程序的青少年犯的再犯率为１８％，而通过正规刑事司法系统处理的青少年犯的再犯率为２７％。英国的一项对成年犯的调查也显示，通过恢复性司法程序处理的犯罪人的再犯率比正规司法系统处理的犯罪人的再犯率要低１０％。

　　恢复性司法的基本理念

　　１．对犯罪反应须从社区、被害人以及犯罪人着手。犯罪是对社区、被害人以及犯罪人自身的侵害。犯罪行为使社区人际和谐的秩序、社区内人们之间的信赖关系被打破，被害人的人身、财产利益受到切实的损害，而犯罪人自身也背负良心上的罪恶，对必定要遭受的惩罚充满了恐惧，因被社区孤立等等带来的痛苦而饱受折磨。从社区、被害人、犯罪人三个维度探讨犯罪本质，可以找到以恢复正义的理念为指导的犯罪反应对策：减少由于犯罪而给被害人和社区带来的损害、威胁和挑战，以恢复因犯罪而被侵犯的权利，恢复公众的社会道德意识，加强法律秩序。

　　２．通过被告人和被害人双方互动可以消弭犯罪给双方带来的阴影。恢复性司法程序主张“将犯罪人、被害人置于中心地位，鼓励双方的家庭成员、亲友以及其他受到犯罪影响的人都参加到犯罪的处理过程中来”，从而改变了传统的以国家公诉为主导而造成的被害人边缘化地位的情况，赋予被害人更多的发言权，使被害人从犯罪人真诚的道歉中寻得心理平衡，重新树立安全感。犯罪人、被害人以外的其他人的参与，能够引起公众对犯罪与法律和司法的关注，引起大家对维护社区和平与安全的责任感。这种由被告人和被害人双方互动的刑事司法模式不仅仅给犯罪人通过承担责任免受刑罚之苦、悔过自新的机会，也给被害人一种精神的抚慰，使其日后能够从被犯罪侵害的阴影中走出，做一个正常人。

　　３．避免刑罚的副作用，实现司法资源的最大节约。恢复性司法提倡犯罪人、被害人和社区之间的互动对话，而不必运用国家刑罚权和高成本的监禁刑来制裁犯罪，避免了动用刑罚权的不良作用。“刑罚作为抵制犯罪的法律手段，也与药品具有同样的现象，它必然的对于社会及个体具有某种程度的不良副作用。”刑罚是一种恶，我们只是两害相比取其轻，运用刑罚去制止更大的恶——犯罪。

　　恢复性司法是刑法的变通执行，它在维护成文法的权威的前提下，融入了更多人文的考虑，是法律与道德情感的最佳结合点，并与中国几千年沉淀的文化底蕴相吻合。中国素有无讼的传统法律文化观念，有注重司法调解的传统，恢复性司法在我国拥有坚实的文化土壤。

　　“刑事和解”是世界轻刑化政策的一部分

　　目前，世界大部分国家的刑事诉讼多以起诉便宜主义代替国家追诉主义，在刑事政策上倾向于轻刑化。在刑事程序方面主要表现为：一是辩诉交易。作为一种快速、灵活的结案方式，辩诉交易在西方国家得到广泛采用。与刑事和解不同的是，辩诉交易主要是在控辩双方进行，不涉及被害人在其中的作用。二是转向处分。又称转处，是指对于犯罪案件不以正常的刑事司法程序处理，而改用另一种方式处理。如对初犯或者青少年犯较轻之罪，不予审判、更不予处罚，而代之以教育性辅助措施。三是刑事和解。这一制度的核心内容是促进犯罪人与被害人之间进行和解，犯罪人的和解努力和对损害的赔偿可以作为法院减轻其刑的情节，若为轻罪，甚至可以免予刑罚。１９９０年的德国少年法和１９９４年的德国刑法分别引进犯罪人与被害人和解制度。

　　克服“恢复性司法”的局限性

　　当然，也有代表指出，恢复性司法作为一项替代性司法模式，不能过分地夸大其效力，完全替代司法程序，而必须限定在一定的范围内。如限定在过失犯、初犯、偶犯、未成年人犯和最高刑为三年以下有期徒刑的故意犯罪；对严重的犯罪，也可以借鉴此种思路，在取得被害方的谅解后，判处较轻的刑罚。特别对于未成年人犯罪，司法机关应坚决贯彻教育、感化、挽救和教育为主，惩罚为辅的原则，通过与犯罪人及其家庭、社区的参与合作，形成帮教体系，争取让未成年人回归社会。

　　在适用恢复性司法过程中还应当注意，一是双方真诚自愿。犯罪人的悔罪和赔偿必须是出于自己的自愿，必须完全认识到自己的错误并真诚表示歉意；被害人放弃对加害人的追究也须出自真实意愿，同时被害人也不能报复性地向加害方提出不合理的或非法的要求。二是公权介入。恢复性司法虽然缘于被害人和犯罪人的沟通和交流，在双方合意的基础上中止诉讼程序，但这种中止必须经由司法机关介入，对双方地位和权利让渡进行许可性审查，要防止被害人被威慑不敢主张权利的现象出现，有关职能部门要提供相应的司法保护、心理咨询和法律援助。三是注重程序正义。由于恢复性司法是一种非诉讼程序，恢复性司法缺乏正当程序介入，因而不可避免地将给犯罪人的程序权利和实体权利造成损害。例如，恢复性司法程序中没有证明的概念，因此警察或其他司法人员在主持调解时必须充分注意收集到的证据是否足以证明犯罪。在恢复性司法行进过程中要特别注意警察等司法人员权力的滥用。要建立完备的被告人、被害人救济措施对司法人员的调解行为进行监督。同时，律师应该被接纳进大部分的恢复性过程中，以防止出现不公平结果的出现。

　　对我国来说，实行恢复性司法还有一个得天独厚的组织条件，那就是我国各地普遍设立了基层人民调解组织，人民调解员对调解工作具有丰富的经验，因此，在我国刑事诉讼制度中引入刑事和解程序不仅必要，而且可行。