浅议仲裁庭裁定单方临时保全措施的权力

　　在国际商事仲裁中，临时性的保全措施旨在防止仲裁程序进行中，当事人利用其所处的优势地位，转移或销毁证据或财产，致使仲裁裁决不能合理地作出，或者即便作出后，也难以执行。

　　临时性保全措施的称谓来源于《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》和《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》(1976)中的“interimmeasuresofprotection”，在国

　　我国对于仲裁中的临时保全措施实行的是法院一家决定的单轨制，即只有法院有权决定是否准予采取临时保全措施，仲裁委员会只是负责向法院转送有关材料。对于这一与国际通行做法(目前国际上大部分国家都采用法院和仲裁员均有权决定是否准予采取临时保全措施)不同的临时保全措施制度，国内学界已有一些文章进行过批评并提出了相应的修改意见。但对于国际上最近引起争论的对于仲裁庭有无权力采取单方面临时保全措施的问题似尚无文章提及。因此本文拟对这一问题谈一谈自己的看法，以供修改仲裁法时予以参考。

　　所谓单方面临时保全措施是指，一方当事人向仲裁庭申请采取临时保全措施时，仲裁庭不必通知对方当事人即可作出准予采取临时保全措施的决定。对于是否应授予仲裁庭裁定采取单方面临时保全措施的权力，目前国际上有两种截然相反的意见：一种意见是反对仲裁员采取单方面临时保全措施；另一种意见则是支持仲裁员采取单方面临时保全措施。下面，笔者将对这两种意见的理由和原因作一简要的分析，并提出我国在修改仲裁法时在确认仲裁庭采取单方面临时保全措施的权力的同时，也要给采取单方面措施设定一些限制和担保，以保护被申请人的权益。

　　二、反对仲裁庭采取单方面临时保全措施的理由

　　以英国为首的一些普通法系国家(美国除外)和一些大陆法系国家反对仲裁庭采取单方面临时保全措施。其理由归纳分析如下：

　　1，一般情况下，当第一次发生争议或第一次将争议提交仲裁，而仲裁庭尚未成立时，最需要采取紧急临时保全措施。但是，实际上，在国际仲裁的最初阶段，仲裁庭的成立经常是导致延误的一个原因。因此，向法院寻求临时保全措施就变的不可避免。因此仲裁员采取单方面临时保全措施几乎没有一点实际作用。

　　2，单方面申请以及由此引起的对当事人一方的刻意排斥行为违反了国际仲裁程序的许多基本原则，包括：平等对待所有当事人；对各方当事人均提供公平的听审机会，包括陈述案情和答辩的机会；任何一方在任何仲裁阶段均不得同仲裁庭有任何单方面的接触，这条原则也是国际仲裁中的“黄金法则”；仲裁员必须保持公正、独立，对案件不得有任何预断；仲裁程序的根本实质：当事人双方同意。

　　3，临时保全措施具有深远且不可逆的潜在作用。比如，临时冻结银行账户或封锁销售业务的命令很容易就可以威胁到个人的生意甚至生计。同最后的仲裁裁决所不同的是，采取此类措施之前并没有对当事人争议的实质进行详细调查。批准单方面保全措施就更不安全了，因为，根据单方面保全措施的定义，一方或多方当事人根本没有听审的机会，仲裁庭可能只是听了一面之词，没有了解到所有相关信息。因此，国家法院在对待此类措施问题上极其小心谨慎，许多法院根本都没权力批准这些措施。

　　4，大部分允许单方面保全措施的国家法院制度中所规定的保证条款在国际仲裁背景下要不没有，要不很难重复应用。举例来说：

　　ⅰ，同法院所不同的是，大部分国际仲裁缺少上诉制度，只须要经过国家法院很有限的审议。仲裁员(此人可能在这一领域缺乏经验，也可能完全对这一形式的保全措施感到陌生)可能会发出错误的临时保全措施命令。尽管在“双方面”的申请中也存在风险，但是，如果被申请一方根本没有机会听审的话，其危险性要大的多。

　　ⅱ，临时保全措施可能会影响到第三方的权利(比如，如果某个临时保全措施令禁止一方当事人的销售活动的话)。同国家法院所不同的是，第三方没有向仲裁庭起诉的权利。

　　ⅲ，国际仲裁中没有固定的仲裁庭可以在任何阶段向其紧急申请恢复听审或改变(或撤消)命令的。反之，能否利用国际仲裁庭还经常取决于许多个人日程安排和国际交往中难以预测的变化。即使给予一个48小时的时限(在该时限内，当事人一方必须有听审的机会)，但如果在此期间对该方造成了不可逆的损害(比如销售损失)，那么，这样的措施对该当事人来说并不能起多大安慰作用。

　　ⅳ，大部分国家的法院制度对单方申请的规定是通过行业行为准则来作出的。这些准则和职责不能想当然地应用到国际仲裁中。事实上，对于进行单方申请来说很重要的一些职责(比如，诚实地披露全部事实，包括对当事人不利的事实)，各国法律制度下的行业行为准则却并不一致。

　　ⅴ，同国家法院所不同的是，听审了临时申请的仲裁庭(该仲裁庭因此对案情的实质有了一个初步的评价或预测了案件的结果)同样要对该案件实质问题进行审理。没有独立的审判员来解决临时问题。在许多案件处理中，这一情况可能会导致当事人对仲裁庭是否公正产生怀疑，害怕仲裁庭可能会坚持其先入为主的看法。在跨文化的国际背景下，这些敏感的问题更有可能成为事实，甚至危及到仲裁程序本身。

　　ⅵ，申请人必须提供担保的要求对被申请人来说可能是一种有效的保护措施，也可能不是，这取决于仲裁庭对这些措施给有关当事人可能造成的损害程度的判断以及该担保通过仲裁程序的可执行性(执行起来有困难)。

　　5，在大部分国家的法院制度下，如果一方当事人被裁定执行单方临时措施，该当事人可以立即单方面向法院申请修改或撤消此命令。

　　6，如果强调单方面临时救济的话，很有可能打破国际仲裁程序的平衡，使仲裁程序太“偏向申诉人”，危及到当事人对仲裁的信心。

　　7，不需要赋予国际仲裁员采取单方面保全措施的权力，理由如下：

　　ⅰ，没有这一权力，国际仲裁制度至今依然运行的很成功。

　　ⅱ，没有仲裁员或仲裁机构明确提出需要此项权力的。

　　ⅲ，就当事人而言，几乎不需要这样的权力。仲裁员同法官不一样，没有手段来执行自己裁定的命令。事实上，由于仲裁庭没有执行权，因此，要想使国际仲裁程序象提所希望的那样“独立”是不可能的。

　　ⅳ，通常认为向法院申请是必要的，因为被仲裁庭裁定执行单方命令的当事人会拒绝遵守该命令(在这种情况下，隐匿财产的想法简直就是幻想)，或者因为从一开始就很清楚必须有法院的命令才行。比如，冻结银行账户的命令(该银行不是仲裁当事人)必须是法院作出的，银行才会执行。

　　三、支持仲裁庭采取单方面临时保全措施的理由

　　以美国为首的一些普通法系国家和部分大陆法系国家支持仲裁庭采取单方面临时保全措施。其理由可分析如下：

　　1，有些情况下需要通过临时保全措施来保护当事人的权益，并且只有通过单方面裁定采取这样的措施才可能有效。比如，如果存在当事人一方意图妨碍仲裁程序的风险，那么，冻结该方当事人的资产或禁止其销毁证据的措施就显得十分必要。如果这种风险存在的话，几乎可以肯定地说，事先通知该方当事人将会阻碍仲裁员的命令或裁定的临时措施的执行。

　　2，尽管从传统上来看，作出单方命令的权力一直属于国家法院，但是，如果因此认为在国际仲裁中总会有合适的或能保持中立或公正的国家法院可以向其寻求支持仲裁程序的临时措施的话，那就太不安全了。并非所有国家法院具有批准此类措施的权力。即使是具有相关权力的法院，也并不都靠得住。

　　3，由于临时保全措施在国际贸易中起着相当重要的作用，在一些情况下，没有这些措施甚至会阻碍仲裁程序的进行，因此，尽可能制定有效并且独立的国际仲裁程序是符合每个人的利益的。同样地，对于当事人来说，减少或避免诉诸地方法院的需要也很重要。

　　4，对于仲裁员可能会“滥用”这一权力的担心有点夸大了。在任何情况下，这一担心都可以通过制订以下程序性保护规定来得到补偿：

　　ⅰ，只有在事先通知被申请人会阻碍临时保全措施的目的得以实现的情况下，才能为保证该措施的实施而作出临时措施命令；

　　ⅱ，一旦作出命令或一旦法院执行了此命令，就必须立即通知被申请人；

　　ⅲ，被申请人应有机会在仲裁庭陈述案情--越早越好，且不得晚于通知发出后的一定时限例如48小时；

　　ⅳ，任何单方命令均在该命令发出后一定时限例如20天内有效；

　　ⅴ，申请人必须提供一定的担保；

　　ⅵ，在被申请人陈述案情之前，申请人应始终有义务通知仲裁庭有关申请事项的所有情况

　　5，仲裁员采取单方面临时保全措施并没有妨碍正当仲裁程。因为，为了确保“公平公正”原则，有必要在某些特定情况下实施单方保全措施(比如，在需要保全重要证据的情况下)。

　　6，至于国家法院对单方面临时措施的承认和执行问题，如果在向仲裁庭申请此类措施之前通知反对方有关该申请的事宜会导致申请的临时保全措施无法得到执行的话，那么，仲裁庭可以在法院执行了该临时保全措施后再通知被申请人。在这种情况下，仲裁庭这么做是正当的。

　　四、我国在修改仲裁法时应确认仲裁庭采取单方面临时保全措施的权力

　　我国对于仲裁中的临时保全措施实行的是法院一家决定的单轨制，即只有法院有权决定是否准予采取临时保全措施，仲裁委员会只是负责向法院转送有关材料。对于这一与国际通行做法(目前国际上大部分国家都采用法院和仲裁员均有权决定是否准予采取临时保全措施)不同的临时保全措施制度，国内学界已有一些文章进行过批评并提出了相应的修改意见。但对于国际上最近引起尖锐讨论的对于仲裁庭有无权力采取单方面临时保全措施的问题似无文章提及。通过上述对仲裁庭有无权力采取单方面临时保全措施的理由分析，笔者认为我国在修改仲裁法时除应确认仲裁庭有权发布临时保全措施的裁定或命令外，还应增加对仲裁庭采取单方面临时保全措施的权力方面的规定，在确认仲裁庭采取单方面临时保全措施的权力的同时，也要给采取单方面措施设定一些限制和担保，以保护被申请人的权益。

　　1，虽然从上面的分析来看，反对仲裁庭单方面采取临时保全措施的理由似乎要多于支持仲裁庭单方面采取临时保全措施的理由，但是如果最终裁决的执行成为一句空话，那么仲裁也就失去它应有的意义。大多数情况下，如果就这一问题进行开庭审理，毫无疑问会破坏临时保全措施的目的(因为，被申请人显然会转移或隐匿其财产)。为保证最终裁决的执行，仲裁庭采取单方面临时保全措施是绝对必要的。

　　2，临时保全措施并不是解决当事人权利和义务纠纷的办法，此类纠纷必须通过最终的仲裁裁决来解决。单方面保全措施的被申请人的合法权利可通过申请人提供的担保来得到保障。如果最后的仲裁裁决认定申请人败诉，那么，被申请人可以要求赔偿(赔偿金有申请人提供的保证金做担保)。在任何案件中，临时保全措施命令程序不应视为等同于仲裁程序。在临时保全措施命令程序中，没有进行听审并不违反正当法律程序。

　　3，仲裁应得到立法界的支持，以最大限度地发挥仲裁作为司法体系的补充所具有的潜在作用。从法庭上能获得多大程度的单方面救济和临时性保全措施，同样也应该能够从仲裁庭获得相等程度的单方面救济和临时性措施。如果不能的话，那么，仲裁作为司法体系的补充所具有的作用就被弱化了。

　　4，由于取得单方面保全措施的可能性会违反国际仲裁中已确立的黄金原则，即双方当事人应具有同等权利求助于仲裁庭及有充分机会陈述他们的案情，因此在确认仲裁庭单方面采取临时保全措施的权力的同时，也要给采取“单方面”措施设定一些限制和担保，以防止单方面权力的滥用，从而保护被申请人的权益：

　　(1)只有在事先通知被申请人会阻碍临时保全措施的目的得以实现的情况下，才能为保证该措施的实施而作出临时措施命令；

　　(2)申请人必须说明针对是非曲直获得胜诉的合理机会；

　　(3)申请人必须证明存在对申请人产生严重或不可挽回的损害的可能性；

　　(4)申请人必须为措施所针对的一方当事人所遭受的、在严格的责任基础上评定的任何毁损赔偿提供担保，以防将来证明措施的签发是不正当的。

　　(5)确保单方临时保全措施所针对的一方当事人有立即听审的机会。就此方面提议两条相关的规定：单方面准许的临时措施都是临时性的且有时间限制的，以及仲裁庭在准许措施后的特定延迟时间内召集双方当事人的听证。