对话：民法学与宪法学的四个话题

　　民法与宪法在价值理念与权利优位等方面存在诸多碰撞，民法学与宪法学在研究领域上也存在着交叉与重合。但这些恰恰反映了两个学科之间存在的天然联系。

　　为促进两个学科的进一步发展，更好地解决立法和司法实践中的各种问题，5月25日

　　一、宪法与民法的关系

　　■对话背景：上世纪90年代，民法学界有学者提出，在讨论市场经济与法制现代化问题时，必须从公法优位主义转变到私法优位主义上来，即所谓“私法优位论”。还有学者认为，民法是与宪法相并列的存在，乃是根本法之一，即所谓“民法宪法同位论”。时至今日，有些民法学者进一步提出，民法是万法之母，民法是一切法律的来源。而长期以来的代表性观点认为，宪法规定一国的立法原则，一切普通法律都必须以宪法为依据，因而宪法是“母法”，包括民法在内的普通法律是“子法”。

　　童之伟（宪法学者，华东政法学院教授）：通常大家都承认宪法是根本法，这说明民法还有一个根，这个根在宪法上，如果不这么理解，在理论认识上就是片面的，在实践上也会产生分歧。比如说物权法草案，没有写上依宪法制定，我觉得很奇怪。这涉及到民法自我定位的问题。我认为民法是万法之母的自我定位不是十分妥当。无论从历史还是从现实来说，都无法拿出资料来说明民法是万法之母，这个“母”怎么表现？相反，被誉为近代民法典代表的拿破仑民法典，是依据1791年和1793年法国宪法制定的；拿破仑民法典里的民事权利能力平等，正是源于人权宣言所强调的法律面前人人平等原理。

　　朱岩（民法学者，中国人民大学法学院讲师）：“母”是“孕育”的意思。法的发生首先是从关心私权开始，在此之后才慢慢从私人之间的救济过渡到公力救济。所以，从历史上看，民法是优于宪法的。民法和宪法的关系，我们可以从两方面来说。从事实判断来说，宪法学的解释方法跟民法学的解释方法是如此的相似，美国人在研究美国宪法，包括一系列案例中，就是采用德国学者萨维尼在100多年前采用的民法解释方法。从价值上来说，宪法最根本的价值是保护私权，如果偏离了保护私权的角度，宪法的功能和意义肯定大打折扣。近年来宪法的地位在慢慢提升，最重要的原因，就是宪法越来越关心老百姓的私权问题，比如说陕西夫妻家中看黄碟案关心的是公民私权，孙志刚案关心的是公民的生命权、自由权。

　　童之伟：民事权利跟个人权利不是一回事。个人权利分为两部分，一部分是民事权利，一部分是宪法权利。民事权利是对抗其他平等民事主体的权利，宪法权利是对抗公权力的权利。陕西夫妻家中看黄碟案中的当事人对抗的是派出所这类公权力机构，这是宪法权利，不是民法可以保护得了的。

　　孙宪忠（民法学者，中国社会科学院法学研究所教授）：历史上，宪政运动和民法的法典化基本上都是同时期发生的，在17世纪末到19世纪形成高潮。宪政运动和民法法典化运动本质上都是以人文精神为核心的理性法学的产物。宪法来自于启蒙思想运动，而启蒙运动实际上又是欧洲大陆人文主义革命的产物，人文主义革命把民众的人身权和财产权当做社会的基本民权来加以保护。在启蒙运动中，人们认识到对人身权和财产权的威胁主要来自公权力，为此必须限制公权，这才产生了宪法。

　　刘茂林（宪法学者，中南财经政法大学教授）：我们考虑宪法和民法的关系问题，既要在近代历史时期考虑历史关系，还要在发展过程中进行考察，否则我们很难在一种历史框架下把问题说清楚。我还想用整体性观念来谈谈宪法与民法的关系。无论是民法、刑法、还是其他部门法，所调整的是人类社会某一领域的问题，要解决共同体的全部的问题，必须求助于共同体的基本规则——宪法。在我看来，宪法既不是公法，也不是私法，它凌驾于公法和私法之上来协调公法和私法之间的关系，是既具有公法属性又具有私法属性的根本法。

　　莫纪宏（宪法学者，中国社会科学院法学研究所研究员）：公法、私法之分是在罗马法时代产生的，那时还没有宪法。我反对把公私法理论用来讨论宪法和民法的关系。公私法理论在现代的意义，就是把它放到宪法下面的层次，去看待民法与行政法等其他部门法的区别。

　　王利明（民法学者，中国人民大学法学院教授）：宪法是国家的根本大法，民法是部门法，应该在宪法的指导下，将宪法的基本原则和精神具体化。但在具体化的过程中，民法也要保持自身独立的价值和一些制度的构建。在大陆法的发展过程中，民法曾经对其他的法律领域产生了重大影响。宪法行政法的一些范畴、方法等也受到了民法的影响。所以在大陆法系国家民法的地位是很高的。我们国家民法还没有达到这样重要程度，但是民法是市场经济的基本规则，也是保障基本人权的基本法。

　　林来梵（宪法学者，浙江大学法学院教授）：宪法学与民法学在对话的过程当中，往往会出现一种思维模式，就是比谁大？比宪法重要还是民法重要？这种“煮酒论英雄”式的结论太过武断，在现实中必将遭到反对。近几年，民法与宪法之间的关系发展很快，已到了一种说不清道不明的关系。齐玉苓案中，陈晓琪以侵犯姓名权的手段侵犯齐玉苓的受教育权，本是民事侵权，而最高法院的批复却用宪法原理解决民法问题，混淆了宪法与民法的区别，是一种泛宪法思维；河南地域歧视案中，深圳市某公安局贴出横幅说，坚决打击河南籍敲诈勒索群体，两个河南籍公民以侵犯名誉权为由起诉该公安局，最后该案以和解告终。这其实是用民事诉讼的途径来解决宪法问题，是一种跨宪法思维。所以说，在当今中国，澄清宪法与民法的区别可能比比较宪法与民法谁更重要更有意义得多。

　　杨立新（民法学者，中国人民大学法学院教授）：如果说民法的一个努力方向是要打造一个民法帝国，这个民法帝国是什么？就是人民权利的帝国，人民权利强大了，宪法就强大了。民法是民事权利法，民法学界的任务就是在宪法领导下更好地保护人民的权利。

　　二、财产权的宪法保护与民法保护

　　■对话背景：2005年，在物权法草案全民大讨论中，有学者提出，这部草案没有体现宪法第十二条规定的“社会主义公共财产神圣不可侵犯”原则，背离了社会主义方向，需要通过原则性的修改后才能通过。由此引发了物权法草案是否违宪的争议。时隔一年，争议硝烟散去，取而代之的，是学者们理性的思考，即如何将争论纳入学术规范与话语之内，如何看待争论背后反映的财产权的宪法保护与民法保护问题。

　　王家福（民法学者，中国社会科学院法学研究所教授）：民法在健全制度上常常遇到宪法上的问题。怎么样用物权制度来巩固、完善、落实社会主义基本制度？用国家所有权、集体所有权、私人所有权这样的制度，能不能概括？写到《物权法》上去合适与否？如果对私人所有权和集体所有权、国家所有权一体保护就违反了“公共财产不可侵犯”原则，那宪法规定的合法私有财产不受侵犯和公共财产神圣不可侵犯还怎么区别？自然资源基本上是国家垄断所有，但自然资源所有权是否适宜由国家行政机关行使？这些问题都值得研究。我希望宪法学者对民法学的发展和民事立法的进一步完善多提指导性意见。

　　韩大元（宪法学者，中国人民大学法学院教授）：判断一部法律是否与宪法相抵触，主要看三种因素：法律内容是否与宪法明文规定内容相一致；如没有明文规定，看其内容是否与宪法的基本原则相抵触；法律的内容是否与宪法精神相抵触。

　　从宪法与《物权法》草案的关系上看，存在原理或条文的规定上不相衔接的问题。《物权法》第一条没有明确写“根据宪法制定本法”。从《物权法》作为基本法律的地位、性质、功能以及社会效果来看，在《物权法》第一条中明确写“根据宪法”是必要的。另外，对国家所有权、国家财产的范围等国家根本制度问题只能由宪法规定和确认，《物权法》没有必要在具体法律规范中重复规定宪法条文中已规定的内容。比如，《物权法》草案第五十一条、五十二条对国家所有和集体所有范围的规定是没有必要的。草案第五十五条和第五十六条的规定需要认真推敲，它涉及《物权法》与宪法的重大关系，如什么是国家所有权，国家机关能否成为国家所有权的主体？这是国家基本经济制度问题，《物权法》本身是无法调整的。尽管如此，从《物权法》草案的基本规定和价值取向看，它体现了人权保障的基本原则和要求，是我国宪法保护的财产权的具体化，有利于公民具体享受宪法所赋予的财产权。

　　至于物权法草案没有体现宪法“社会主义公共财产神圣不可侵犯”的质疑，我认为，“社会主义公共财产神圣不可侵犯”表明了人民民主专政制度的国家中，社会主义公有制的主导地位和公共财产的重要性、基础性与权威性。但它是一条与政治制度相联系的宪法原则或政治原理，宪法文本上的“神圣”并不是严格的法律术语，是一种政治宣言和指导性的原则表述。这里的“神圣”并不是指公共财产在法律上具有绝对性地位，也不意味着私有财产与公共财产平起平坐。这里的“平等”也是具有相对性的平等，是指法律地位上的平等。

　　杜力夫（宪法学者，福建师范大学法学院教授）：公共财产是否应予特殊保护，应当以其是否能够真正代表“公共利益”为标准。即：公共财产权的行使在能够代表“公共利益”时，与之相冲突的私人财产权的行使应当为之让路，这种公共财产应当予以特殊保护；反之，公共财产就不应当予以特殊保护，而应当在平等保护的前提下通过双方的谈判和交易来确定利益的分配。

　　申卫星（民法学者，清华大学法学院副教授）：宪法中财产的保障条款、限制条款、损失补偿条款理论，对讨论公权和私权有很大启发。公权力什么情况下可以介入到私权利？第一要有正当理由。现在一些地方打着“公共利益”的旗号，进行所谓城市改造，而背后是开发商经济利益的驱动，这种现象使公共利益成为公权力肆意侵犯私权利的借口，所以要严格界定“公共利益”的含义。第二要有正当程序。城管可以把小摊贩的水果红薯拿走，把三轮车拿走，但是要有正当程序。第三要有合法补偿，这样才能够平衡公权力与私权利之间的冲突。以上提示我们，应该更多地以社会问题为出发点而非学科体系为中心来研究法律问题。

　　三、契约自由与基本权利的效力

　　■对话背景：许多企业与劳动者签订的劳动合同中规定，对工伤致残、疾病、死亡等概不负责，或只负责发给较短时间的生活费等，最高人民法院曾对此作出批复，这种行为既不符合宪法和有关法律规定，也严重违反社会主义公德，应属于无效的民事法律行为。人们不禁要问，基本权利是由宪法规定的、个人要求国家作为或不作为的权利，体现私法自治的契约为什么要受基本权利的限制？

　　姚辉（民法学者，中国人民大学法学院教授）：契约自由和基本权利效力的关系应该是民法和宪法之间的核心问题。具体可以用两点来说明，一是契约自由作为公民基本的财产自由，本身是宪法基本权利的应有之义。二是契约自由体现了私法自治的基本原则，从而产生了以合意排除基本权利效力影响的可能。含有“死伤概不负责”条款的劳动合同，本身是一个契约，是一种合意。虽然这种合意是当事人之间的意思自由，但在违反了宪法和其他公法规定的时候，这种合意就不仅仅是私法问题了。

　　从民法角度来看，首先，并不是所有的合意都是当事人真实意思的表达。当事人与一些派生于国家权力的社会化组织合意时，就可能不是真实意思表达，如果不承认基本权利对契约自由一定程度的效力的话，既有违合同的实质正义，也是放任国家权力变相地对公民基本权利的侵害；其次，并不是所有的合意都应得到法律尊重和保护。合同无效就有多种情况，民法上的公序良俗原则、不违反国家强制性法规等，实际上接纳了来自公权力、法律价值体系甚至道德习俗的强制影响。所以，认可基本权利对契约自由的影响已经越来越成为共识。

　　基本权利应该通过什么样的具体途径来对契约自由发挥效力？一种是直接适用。基本权利一般是对抗公权力对私权利的侵犯，即在公权力与私权利之间发生效力，可是在一定范围和方式下基本权利也可以直接在私人之间发生效力；一种是间接适用。通过法律解释、民法概括条款等排除以契约自由形式“合法”订立而又为基本权利所否定的一些内容，如以民法平等原则排除歧视条款。后一种方法我们运用得更多，但却是相对封闭的一种方法。前一种方法基于宪政制度和司法体制等原因，在我国不能适用，即使“我心所愿”，但也是“我力不能”。

　　朱岩：我想从强制缔约方面来谈基本权利的效力。合同自由的历史也就是合同不自由的历史，随着时代发展，合同自由越来越受到限制。强制缔约的主要功能是，市场中的商品和服务提供人基于社会保障、维护市场开放良性竞争秩序、保护消费者人格平等而负担必须与合同交易相对人订立合同的义务。

　　第一，维护市场开放良性竞争秩序涉及到经济宪法的问题。从垄断角度来看，社会产品包括纯公共产品、私人产品和介于两者之间的准公共产品。纯公共产品如司法、国防等，不可能有私法适用的空间；私人产品不需要公权力介入；而准公共产品如医疗、教育就需要多个法律来调整。通过强制缔约，有助于从私人主体角度来增加维护经济宪法的功能。也就是在垄断的情况下，当经营者违反平等原则时应当赋予交易主体以市场上的公平价格订立合同的权利。

　　第二，保护消费者人格平等会涉及到宪法问题。以国外发生的案例为例。1931年德国波洪地区一个文艺评论家对某公立剧院作出批评，结果剧院上演《浮士德》时根本不售票给他，评论家于是提起民事诉讼要求剧院售票给他。当时德国法院判决认为不存在强制缔约，因为即使是以公共资金运转的剧场也存在合同自由，评论家必须负担举证证明对方剧院歧视性行为。1945年在美国，公民基尔想进入公共图书馆，遭到拒绝，美国法院在宪法诉讼中判决要求给基尔平等使用公共图书馆的权利。从这些案例中我发现德国和美国在解决平等权问题时存在方法上的分歧，大陆法系国家德国采用民法来解决，英美法系国家美国采用宪法来解决。这给我们提供一个思考，是不是强调宪法性问题和民法性问题对解决问题有那么大的区别，还是说解决法律问题的方法跟一个国家法学研究的传统、历史、现状有联系？

　　在中国人格平等实践中，存在平等就业和教育权的平等保护两方面困境。能不能在就业和教育这两个领域引入强制缔约民法方式，即在救济方式上通过合同法上要求实际履行而实现当事人宪法上的人格平等权？

　　郑贤君（宪法学者，首都师范大学法学院教授）：我们在贯彻基本权利效力时，采用德国理论好，还是美国理论好？我个人感觉德国的理论比较适合中国。德国有浓厚的国家主义文化，宪法可以要求所有国家机关在各自领域贯彻基本权利价值，宪法中的基本权利又需要部门法具体化。中国跟德国很像。

　　苗连营（宪法学者，郑州大学法学院教授）：我们现在去强调基本权利对私人的效力，可能会掩盖宪法的精髓。宪法最核心的功能是通过对国家权力的制约来保障人权，在宪法功能还没有完全实现的情况下去讨论宪法在私人之间的效力会给中国带来不良影响。这一点我在切身经历后感受尤深。2002年河南省举办的宪法知识大奖赛，所有参赛队都尽心尽力去表演，表演内容基本雷同。比如个体户不交税是违宪了，儿媳妇学宪法之后知道不孝敬婆婆错了。其实这些都不是宪法问题。如果我们把基本权利在私人之间的效力无限强调下去，可能正好加深了人们对宪法认识的偏差。所以在中国思想启蒙还没有完成的起步阶段，我们更应该捍卫宪法的纯粹性，即基本权利对公权力的限制作用。

　　四、基本权利与人格权

　　■对话背景：某些权利专属于基本权利，某些权利专属民事权利，还有些权利在宪法和民法上都有表述。以隐私权为例，最早是作为美国侵权行为法上的概念并受到法院保护，近代宪法制定的时候还没有隐私权概念。但到了二十世纪七十年代，隐私权作为一项基本权利已经得到西方司法界和学术界的承认。在中国，城市交通路口设立电子探头是否违宪、丈夫嫖娼被抓后公安机关告诉妻子是否违宪等争论，都反映了人们已开始将隐私权视为宪法权利来探讨。宪法上的隐私权与民法上作为独立人格权的隐私权有何区别？如何看待基本权利与人格权的关系？

　　蒋学跃（民法学者，湖南大学法学院副教授）：从多数大陆法系国家历史可以看出，私法权利的不断发展与完善推动了公法权利的确立。也就是说，私法中的权利首先是在实践中被确认，继而在民事立法中被确认，最后才影响到宪法中对于公民基本权利的规定。这是大陆法的一般趋势，但也有例外。德国民法典早期虽然在侵权法部分建立了具体的人格权概念，但人们在经历了纳粹主义蹂躏之后，整个社会迫切要求建立一个更广泛的一般人格权概念，本来这应该通过修改民法典而纳入民法范畴的，但由于德国民法典在编纂模式上的原因，导致人格权直接绕过私法而进入宪法领域。德国法中通过宪法条款创设人格权是在特定历史背景下所特有的，并不是大陆法系国家的常态。

　　朱福惠（宪法学者，厦门大学法学院教授）：从国外宪法对隐私权的规定来看，作为宪法权利的隐私权与作为私权的隐私权在范围上相同，同样包括私人生活空间不受侵犯、家庭生活及个人私生活不受侵犯、个人隐私信息不受公开、个人通讯及交谈内容不受侵犯四个要素。但是两者在内涵上却是不同的，民法保护的隐私权经过立宪程序上升为宪法权利后，它就由对抗私人的权利转化为宪法上对抗公共权力的权利。我们一定要注意这一点。

　　（本文图片由会议举办方提供）