刑法罪名：按什么标准确立

　　既然缺乏统一的确定罪名原则或者不能前后贯彻有关确定罪名原则，那么，在立法机关未采取一个条文一个罪名（罪状＋法定刑）的立法模式，而是一个条文间或同时存在两款或者多款的情况下，就存在确定罪名的数量分歧。这一分歧亟待权威部门解决。

　　基于我国立法机关一直奉行不确定罪名的立法思路，《刑法修正案（六）》出台后，“两高”本着既有的习惯迟早会对其规定的条款所设罪名作出司法解释。在此之前，从学

　　一、确立罪名的司法指导原则

　　1997年《刑法》出台后，最高人民法院于1997年12月9日通过了《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》（以下简称《规定》），最高人民检察院于1997年12月25日发布了《关于适用刑法分则规定的犯罪的罪名的意见》（以下简称《意见》）。后来，考虑到全国人大常委会相继于1998年、1999年和2001年制定了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》、《刑法修正案》、《刑法修正案（二）》、《刑法修正案（三）》，加之《规定》和《意见》确定的个别罪名存在不协调之处，“两高”于2002年3月15日联合发布了《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》（以下简称《补充规定》）。再后，随着全国人大常委会2002年出台《刑法修正案（四）》，“两高”于2003年8月15日联合发布了《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（二）》。从这些司法解释所确定的罪名来看，总体上得到了学界的肯定，但是也有若干条款受到批评。

　　此处无意去逐条检讨，只是想发现或者总结上述司法解释确定罪名所呈现出的某些规律性东西，以便更好地指导今后确定罪名的工作和保持理论逻辑上的一致性。尽管上述司法解释没有明文规定确定罪名的原则，使得我们无法检讨这些罪名的确定是否贯穿了某些原则，但是最高人民法院发布的《关于适用最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定的有关问题》（以下简称《问题》）给我们提供了些许这方面的背景。《问题》提到了确定罪名的几项原则：首先是罪名应正确反映刑法典中所规定罪状的行为特征，尽量避免在罪名中出现犯罪主体、罪过。某种行为既有故意也有过失的，确定罪名时可在行为前加上故意和过失。其次是应尽量引用法条罪状中的文字，只有当法条中无合适的文字，为了概括得准确时才可以使用法条以外的文字。再次是确定罪名时，应注意选择性罪名的确立应以行为手段互相联系或者行为对象具有相似性质为准。如果行为手段不相联系或者行为对象在性质上无相似性，则不应确定为选择性罪名。

　　二、确立罪名存在的问题

　　应该说，上述原则的确立有利于确定罪名的统一和规范，并且也基本上得到了贯彻，但是，这些原则一方面在部分条款的罪名确定中没有得到体现，另一方面尚不能解决有些条款（往往是有分歧）的罪名确定问题。就前者而言，根据上述有关确定选择性罪名的原则，刑法第一百一十八条完全可以确定为一个罪名即“破坏易燃易爆设备罪”，不必另单独确定“破坏电力设备罪”。这两个罪名还涵盖一百一十九条第一款，可能是由于后者法定最高刑为死刑。有学者对此做法提出质疑，也足以说明此点。诸如同一条文存在多个条款（特别是均存在独立的法定刑）时确定罪名存在一个是否应遵循一定原则以及应遵循何种原则的问题。从《补充规定》来看，前后存在不一致之处。例如，刑法第三百九十六条与第二百七十条之间存在不协调，第三百九十六条第一款规定，“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，……处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”。第二款规定：“司法机关、行政执法机关违反国家规定，将应当上缴国家的罚没财物，以单位名义集体私分给个人的，依照前款的规定处罚”。第二百七十条第一款规定：“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金”。第二款规定：“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚”。这两条的第一款均为“罪状＋独立基本法定刑，加重罪状＋加重法定刑”的结构，第二款均为“罪状＋援引法定刑（依照前款的规定处罚）”，但是《补充规定》确认第三百九十六条第一款和第二款为两个独立罪名，即“私分国有资产罪”（第一款）和“私分罚没财物罪”（第二款），而确认第二百七十条第一款和第二款为一个罪名即“侵占罪”。类似的规定有第一百九十四条第一款、第二款被确定为两个独立罪名即“票据诈骗罪”和“金融凭证诈骗罪”，第三百二十八条第一款、第二款被确定为两个独立罪名即“盗掘古文化遗址、古墓葬罪”和“盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪”，而第二百三十九条第一款、第二款则被确定为一个罪名即“绑架罪”，等等。

　　既然缺乏统一的确定罪名原则或者不能前后贯彻有关确定罪名原则，那么，在立法机关未采取一个条文一个罪名（罪状＋法定刑）的立法模式，而是一个条文间或同时存在两款或者多款的情况下，难免存在确定罪名的数量分歧。特别是在各款均配置有独立的法定刑，且各款所规定的罪状构成要件有出入时，更是如此。以第三百九十七条为例，第一款规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”第二款规定：“国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定”。对该条第二款，《规定》没有单定罪名，理由大概是“该条的主体很明确，实践中不会发生歧义，在罪名中应尽量避免出现犯罪主体，且第二款的规定是指国家机关工作人员犯前款罪的问题，由第一款所定罪名已经可以解决”，《意见》则将其确定为独立的罪名“国家机关工作人员徇私舞弊罪”。学界同样存在分歧。

　　此外，基于缺乏某种确定罪名的原则，某些独立的款（罪状＋独立或者援引法定刑）不确定为独立罪名，就可能引发其他一些问题。例如，第一百五十七条第一款规定，“武装掩护走私的，依照本法第一百五十一条第一款、第四款的规定从重处罚”。正是《补充规定》没有将该款确定为一个独立罪名，致使我国刑法究竟规定有多少个死刑罪名存在分歧，即总数是68个还是71个，原因在于刑法第一百五十一条第三款的走私珍稀植物、珍稀植物制品罪，第一百五十二条第一款的走私淫秽物品罪、第二款的走私废物罪（《刑法修正案（四）》增设条款）是否属于死刑罪名与如何理解第一百五十七条第一款的含义紧密相关。如仅从第一百五十一条第三款，第一百五十二条第一款、第二款本身的法定刑来看，立法者并没有配置死刑。但是，按照两高的相关司法解释，武装掩护走私并不是一个独立罪名，武装掩护走私的行为根据走私的具体对象分别构成不同的罪名，武装掩护走私珍稀植物、珍稀植物制品，武装掩护走私淫秽物品，武装掩护走私废物是否应列为死刑罪名、这些行为是依照各自所在条款的法定刑来量刑，还是依照第一百五十七条的规定分别依照刑法第一百五十一条第一款、第四款的法定刑来量刑，就会产生不同的理解和不同的结果，造成司法适用上的困难。

　　三、确定罪名的有关建议

　　综上，为了消除罪名确定理解上的分歧，有必要认真研究确定罪名应遵循的原则，并加以切实的贯彻；如要突破某条原则，就应作出相应的说明，否则就不是科学严谨之举。就《刑法修正案（六）》的罪名确定而言，除第二十一条是关于该修正案生效时间的规定外，其余各条都是关于刑法条文的修正。其中，第一至四条是关于重大安全生产事故犯罪；第五至九条是关于破坏公司管理秩序犯罪；第十至十六条是关于破坏金融秩序犯罪；第十七至二十条是关于破坏社会管理秩序和仲裁秩序犯罪。这些条款罪名个数的确定，大部分不会存在分歧，可能产生分歧的是：第一条和第十八条。《刑法修正案（六）》第一条对刑法第一百三十四条进行了修改，将在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为与强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为区别开来，分别设置为第一百三十四条第一款和第二款，并配置了独立的法定刑。《刑法修正案（六）》第十八条对刑法第三百零三条进行了修改，将以营利为目的、聚众赌博或者以赌博为业的行为和开设赌场的行为区别开来，分别设置为第三百零三条第一款和第二款，并配置了独立的法定刑。这两条罪名的确定，可能存在以下两种不同意见：一种意见认为每条中的两款应分别确定为独立罪名，即第一百三十四条第一款和第二款确定为重大责任事故罪和强令违章冒险作业罪，第三百零三条第一款和第二款确定为赌博罪和开设赌场罪；另一种意见认为每条只应确定为一个罪名，即第一百三十四条确定为重大责任事故罪，第三百零三条确定为赌博罪。基于前述分析，笔者认为这两条中的每一款均应分别确定独立罪名，即“生产、作业事故罪”和“强令冒险作业事故罪”，“赌博罪”和“开设赌场罪”。

　　（作者单位：最高人民法院研究室、中国人民大学法学院)