为外观设计提供更完善的法律后盾

　　编者按：

　　11月13日，由北京市第一中级人民法院主办，最高人民法院、全国部分高、中级人民法院、国家版权局、商标评审委员会、专利复审委员会等实务部门，以及中国人民大学、清华大学、北京理工大学等高等学府的相关专家、学者共同参与的“外观设计司法保护高层论坛”在北京举行。阿迪达斯、可口可乐、诺基亚、索尼等27家世界知名企业的代表和法律

　　一中院院长池强指出：“在知识产权领域，还没有哪一类客体可以像外观设计一样，能够跨越几乎所有的知识产权部门法，获得如此全面的保护。”

　　尽管从基本法律框架而言，我国知识产权法律已经为外观设计提供了比较完整、充分而多层次的保护，但是在我国的审判实践中，外观设计的保护在诸多领域还存在分歧和亟待解决的问题。

　　为此，北京市一中院专门举办了“外观设计司法保护高层论坛”，以审判实践为基础，同与会专家共同就外观设计的专利权保护、外观设计的商业标记权保护、外观设计的著作权保护以及外观设计受不同的知识产权部门法保护引发的权利重叠及冲突等问题展开讨论。

　　外观设计的专利权保护

　　外观设计一般指只用于工业产品的标准图案装饰和样式，使工业产品在制成后有吸引人的外观，它必须具备能与具有实际用途的产品相结合，产品适合于工业上的应用且能够使人产生美感的要件，才能够成为外观设计专利权保护的客体。但实践中还存在着以下分歧：外观设计相同或相近似性的判断主体，应该是一般消费者还是所属领域的设计人员；外观设计相同或相近似性的判断标准，应当是以“整体视觉效果是否具有显著影响”为标准，还是以混同为标准？

　　长期接触知识产权审判实践的法官周云川提出，虽然关于“普通专业设计人员”的判断主体呼声很高，但在当前实践中，专利复审委员会和法院对外观设计相近似判断的判断主体一般认定为一般消费者，并确定不同的产品的一般消费者是不同的，如对于非日常生活用品的专业领域产品，比如车床、钻头等，普通公众很少接触，就以购买和使用该类产品的人员为一般消费者。而外观设计相同或相近似的判断，《审查指南公报》中已经明确将混同原则改为显著影响原则，但是实践中也提出了一些新的认定和考虑因素，比如菲利普“剃须刀”案就提出功能性设计部位不足以在整体上产生显著的视觉差异，宁波三A案提出常规使用的几何图形，不属于新的设计，不会对整体视觉产生明显的差别等。

　　外观设计的著作权保护

　　与会专家认为，在外观设计的著作权保护方面，目前还存在着给予保护的要件；外观设计如果作为实用艺术作品受到保护，那么本国国民与知识产权国际公约成员国国民，在保护要件及保护期限上是否享受同等待遇等争论。

　　一中院知识产权庭法官赵明提出虽然我国著作权法及其他相关规定中均没有有关外观设计保护的明确规定，但在司法实践中，人民法院结合著作权法对作品的分类及定义，在著作权领域对外观设计的保护进行了一些有益探索。

　　对于那些实用成分与艺术成分不可分的产品自身形状类外观设计作为实用艺术作品或者美术作品给予保护，而对那些实用成分与艺术成分可分的如包装袋、招牌、瓶贴等平面外观设计作为美术作品予以保护。但是，外观设计要受著作权保护，必须首先具备作品的构成要件，即独创性和可复制性，其次当外观设计被作为实用艺术作品进行保护时，还要求该作品必须具备实用性、艺术性。在我国，外观设计既是专利法的保护对象，也是著作权法的保护对象，法并无明文规定排除对外观设计的双重保护，而我国的司法实践也已经认可了外观设计受双重保护。

　　外观设计的商业标记权保护

　　当外观设计具备显著性时，也可以申请注册为商标，受到商标法的保护。商标的有效期虽然只有十年，但是可以无限制地续展，实际可以获得永久的保护。商标注册人具有排他权，但仅限于相同和类似商品。

　　产品的形状本身是否能够获得商标注册的条件？何种产品的外观设计才能够作为未注册商标或者知名商品特有的包装、装潢受到保护？对这些问题，一中院知识产权庭的江建中法官作了回答。外观设计要作为商标受到保护就必须符合商标法规定的构成商标的条件，即必须具有显著性。但外观设计中的产品形状是否具有显著性并可以作为立体商标注册，实践中并不容易作出判断。此外，外观设计作为注册商标还必须具备非功能性，我国商标法第十二条规定，以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。德国、日本等国家的商标法均有类似的规定。

　　外观设计受不同部门法保护引发的权利重叠及冲突

　　由于在一项外观设计上可能同时存在专利权、著作权、商标权和知名商品特有包装、装潢权等两种或两种以上的权利，当该各项权利的权利主体合一时，则出现权利重叠现象；当权利主体不同时，则产生权利冲突问题。

　　对于这个问题，一中院课题组经过长期实践积累，提出了解决方案。对于权利重叠，专利权、商标权、著作权和知名商品特有包装、装潢权均是法律明确规定的民事权利，根据我国民事法律制度有效保护民事主体的合法权益的基本原则，在法律没有明确排除的情况下，权利重叠具有正当性，在同一外观设计上同一主体可以同时享有多项权利。在权利重叠时，允许权利人在诉讼中主张多项权利，其获得的救济的种类可以延及所有权利可获得救济的所有种类，但同一性质的救济方式不能重复使用，赔偿数额不能重复计算。在权利冲突时，应适用保护合法在先权利、避免混淆和公平合理兼顾利益的原则予以解决。

　　如果同一客体上的同一个权利主体所享有的多种权利导致权利重叠，就将产生权利主体能否同时主张多种权利，以及同时主张是否能够获得多种救济的问题。此时，解决的原则为保护合法在先权利，但在后权利系合法取得且与在先权利不会造成混淆时，也可以允许在后权利的存在和在适度范围内行使。而对于同一客体上不同权利主体所享有的权利导致的权利冲突，解决的方法就可以为权利人协商，在先权利人通过行政程序撤销在后权利，在先权利人提起侵权诉讼请求停止侵害等来保证自己的权利受到保护。

　　最高法院知识产权庭蒋志培庭长总结说，目前，司法保护和知识产权审判面临着严峻的挑战：在忠实我国法律的基础上，如何将保护外资企业的合法利益落到实处，是我们急需解决的问题；同时，知识产权保护要为我国的科技创新服务，引导并鼓励处于弱势的中小企业不断创新，也是知识产权工作者当前的一项任务。