和谐社会构建与我国行政法的转型

　　落实“五五”普法规划促进和谐社会建设

　　12·4全国法制宣传日笔谈

　　于安

　　中国共产党第十六届六中全会《关于构建社会主义和谐社会若干重大问题》的决定，将导致我国政府职能的重大调整。政府维护社会公平正义职能和公民社会权利的加强，是我国实行社会主义市场经济和加入世界贸易组织以来，我国行政法面临的最重要历史变化，同时这也是行政法学最重要的发展机遇，将行政法置于社会公平正义基础之上是行政法学进入国际学术研究主流的重要路径，因此，在“五五”普法活动中应当将这种历史变化充分体现出来。

　　上世纪80年代后期开始迅速发展的我国行政法以扩大和保护公民自由权自主权为重心，减少政府的经济干预以发挥市场配置资源的基础作用。适应这种背景建立的行政法制度以行政机关对个体的支配性职权活动为主要规范对象，属于政府权力行政法的前现代类型。这种类型的行政法难以容纳“机构行政”、“服务行政”和“社会行政”。它还特别重视法律形式主义，忽视政府职能的需求和变化，容易在是否属于行政机关和行政行为的“内部”“外部”或者“具体”“抽象”上打转。因此，执行政府公共服务职能的教育、卫生乃至社会保障基金等公共机构，常常因为不属于行政机关也没有支配性职权而被排除出行政法范畴。政府的能源、资源、环境和食品卫生控制等社会管理，常常因为它属于普遍性公共措施而无法纳入处理我国目前的司法审查程序。

　　公共市场竞争导致社会差别和社会矛盾，市场在实现社会公平正义的许多方面严重失灵，政府应当承担起维护社会公平正义职责，特别是公共服务和普遍性社会管理职能。政府职能应根据社会需求进行的调整，必须构建“社会行政法”。社会行政法重视行政机关的给付义务和社会管理职能，保障公民的社会权和其他公法受益权，并且强调公民行使自由权自主权的社会责任。因此，政府部门要走出“机关行政”困境，就要从行政理念上承认功能主义原则和“公共机构行政”或者“营造物行政”，并建立主观行政法与客观行政法的规范体系，使行政法和行政诉讼法既能保护个体主观利益，又能保护社会公共利益维护行政秩序，而这种理念的传播必须依赖持续不断的普法工作。

　　同时，在宣传有关行政法治理念的同时，也要注意行政法在法律体系中的地位和同其他法律部门的关系问题。

　　社会公平正义的实现方式也影响着法律体系的结构。在以社会能够实现自我调节为假设前提的社会中，政府的干预，包括对个人的扶助被认为是不道德和不必要的，法律上以保护个人的经济自由和财产权为中心，民商法也就成为法律体系的重心。财产的归属和收益，财产的流转和交易，对侵犯财产的保护，财产的继承以及作为财产自由前提的人格和人身的保护构成经济自由权的主要法律制度，因此政府作用的边缘性不可能使行政法在法律体系中取得显著地位。随着政府维护社会公平正义的作用增加，私人的经济自由权受到限制并承担更多的社会责任，行政法应当与民商事法律部门有更多的交叉和合作，这一点也要首先在法制宣传中突出出来。

　　作者系清华大学公共管理学院教授