在侵权行为法中，权利的救济和行为自由的保障是侵权法最基本的问题，贯穿在侵权法的始终，是处理侵权法案件的最基本思考。为何要以牺牲一些人的自由而对对方当事人进行救济?为何要将一个人的损失转嫁给另一个人承担?究竟在权利的救济和行为自由之间如何寻找一个平衡点?这是本文试图解决的问题。

　　一、侵权行为法以权利的救济为其根本任务

　　同刑法是所有部门法的最后救济法类似，侵权行为法也是所有民法部门的最后保障。对权利进行救济，对被害人进行保护，是侵权行为法的核心和主要任务。如果说在合同法、婚姻法、物权法中，倾向于对行为自由的保护和实现，那么侵权行为法则倾向于对被侵害权利的救济，以求私法秩序的平衡。

　　为此，对于侵权行为中的“权”，应作扩大解释，不仅仅包括“权利”，也包括“合法利益”。对于一个具体的民事法律关系当事人来说，对一方当事人的权利救济无疑会导致对另一方当事人行为自由的限制，从这个意义上来说，权利救济和行为自由是矛盾的。

　　值得注意的是，侵权行为法以矫正的正义观为其哲学基础，作为权利保障法，随着人类文明的进步，现代侵权法的基本社会功能已经由最初社会的复仇、惩罚，渐次演变为补偿受害人的损失。在现代侵权法中，从过错责任原则到无过错责任或严格责任原则，再到责任保险、社会保障制度，每一种制度都因为旧有的制度规则对受害人救济的不足而出现的。因此，对权利的救济是侵权行为法的基本功能。

　　二、救济权利的同时对行为自由进行保护:私法自治理念倾向于行为自由的保护民法的核心价值和理念是私法自治。因此，在侵权法中，也要对私法自治理念进行贯彻。私法自治的理念，要求侵权法在对被害人的权利进行救济时，不得过分地限制行为人的行为自由。而这种平衡，是通过以下

　　一些具体的制度和原则来实现的。

　　(一)侵权行为的归责原则

　　归责原则主要解决责任转嫁正当性的问题。在我国，主要有过错责任、过错推定责任、无过错责任、结果责任和公平责任。过错责任是私法自治的题中之义。过错责任的适用，有助于行为人对自己行为结果的合理预期，有利于保障行为自由。而无过错责任、结果责任，则是对行为自由的很大的限制，因此其适用需要有法律的特别规定;以防止无过错责任和结果责任的泛滥，也有利于保障行为自由。而且，之所以发展出了无过错责任和结果责任这两个原则，既是对效率等其他价值的追求，也是经济社会现实的需要。因此，以过错责任为主原则的适用是对行为自由的保障，而无过错责任和结果责任的适用，也有利于保护行为自由。

　　(二)一般侵权行为的构成要件侵权行为的确立，如果没有免责事由，即意味着行为人必须承担一定的侵权责任，这无疑是对行为人自由的限制和剥夺。为此，对侵权行为责任的确立必需有严格的构成要件，以防止对自由的过分限制。在我国，一般侵权行为要求符合行为、损害事实、因果关系和过错四要件，只有四要件满足了，侵权行为责任才算成立;否则，行为人的行为不会受到否定性评价和制裁。毫无疑问，这有利于保护行为人行为自由。

　　值得注意的是，由于对侵权行为中的“权”作扩大解释，因此，对于不同的侵权客体，要求的构成要件也不同。而这个不同，主要体现在侵害人主观方面。比如对于物权、人身权的侵犯，主观方面要求故意或者过失都构成侵权行为;而对于债权，参照德国和台湾的立法例，“以违反善良风俗的方式，故意地加害于他人”才构成侵权行为;而对于合法利益的侵犯，则不仅仅要求故意，有时甚至要求恶意，才构成侵权行为。

　　(三)免责事由是侵权责任承担的“过滤器”

　　侵权行为构成能否过渡到侵权责任的承担，取决于免责事由。免责事由的作用在于免除或者减轻行为人的侵权责任。因此，免责事由的存在，就为行为人不承担或者少承担责任的辩护理由，无疑这将有利于行为人行为自由的保障。

　　三、对权利救济和行为自由两者的超越:权利救济和行为自由并不总是对立的

　　(一)公平原则

　　民法通则一百三十二条规定的公平原则是侵权法的一个指导原则。适用公平原则，在对被害人补偿和救济的同时，也没有把侵权责任都由无过错的加害人承担，这无疑使得对权利救济和行为自由两者都得到了很好的兼顾。

　　(二)三层次的损害赔偿或补偿体系

　　从民法学上说，损害赔偿补偿制度有三个层次:侵权行为法、无过失补偿和社会安全保障体系。这些制度

　　的出发点都是为了保护被害人而进行权利救济，如果被害人的损害得到赔偿或补偿，就间接影响结果而言，有利于行为人从与被害人的纠纷中解脱出来，从而有利于行为人的行为自由。

　　同时也应该看到这样一种趋势:随着社会经济政治条件的变化，传统的侵权行为法处于危机状态———责任保险等社会化因素被引人侵权责任内部，而社会保障的发展从外部缩小了侵权责任的范围。责任保险和社会保障的发展，在保证被害人获得赔偿的同时，也相应地给予市民社会的成员更多的行为自由。

　　(三)侵权责任对私法自治的实践功能

　　民事法律规范在一般情况下仅是市民自治的共同行为规范，表面上看侵权责任制度使得国家有了介人市民生活的可能性，干预了市民社会的自治。但也应看到，侵权责任乃是民事义务主体自觉履行其义务的保证，因为侵权责任作为法律对违法者的一种国家强制，具有一定威慑力。因此民事侵权责任具有实践私法自治原则的功能，只是这种功能具有未来性，也就是我们俗语所说的“杀鸡儆猴”。对违法之人追究侵权责任，可以告诉人们行为自由的界线和警示人们超越界线的后果，以更好地为他人的行为自由创造更大的空间。

　　(作者单位:北京大学法学院)