案情:黄某系烟草专卖局稽查支队稽查员，在查禁销售假冒伪劣卷烟过程中，多次将突击检查的部署安排事先泄漏给其管辖的某杂货店经营者蔡某，致使蔡某销售假冒卷烟的犯罪行为得以逃避处罚。据查，黄某伙同蔡某销售假烟牟利的金额达8.6万余元。

　　分歧意见:第一种意见认为，应以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。烟草专卖局系事业单位，且无权查禁“犯罪行为”。据此，黄某不符合帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体要件。

　　第二种意见认为，黄某帮助犯罪分子逃避处罚行为和销售假冒注册商标的商品行为之间具有牵连关系，应从一重处，以后罪定罪处罚。黄某与蔡某共同销售假冒注册商标的商品，系共同犯罪，其向蔡某通风报信是为了掩盖蔡某销售假冒烟草制品的犯罪行为，应认定为共犯。

　　第三种意见认为，其帮助犯罪分子逃避处罚行为与销售假冒注册商标的商品行为不存在牵连关系，是两个独立的行为，应按数罪并罚处理。

　　评析:笔者同意第三种意见。理由如下:

　　首先，如何判定本案行为人主体的身份。

　　一是本案中烟草专卖局具备国家机关职能。根据《行政处罚法》第十八条、第十九条的规定，烟草专卖局系依法成立的管理公共事务的组织，受国家行政机关的委托，依法行使烟草专卖市场稽查和烟草专卖案件查处的行政执法权，因而具有国家机关的职能。

　　二是本案中行为人应以“国家机关工作人员”论处。根据全国人大常委会《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定，在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。烟草专卖局稽查人员代表国家机关行使行政执法权，应以“国家机关工作人员”论处。

　　三是本案中行为人负有“查禁犯罪活动”的职责。最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》明确，帮助犯罪分子逃避处罚罪的主体是指“有查禁犯罪活动职责的司法及公安、国家安全、海关、税务等国家机关工作人员”。烟草专卖局稽查员是否包含在上述司法解释“等”的内涵中，必须从其职责和相关法规上予以判断。根据国家烟草专卖局《烟草专卖行政处罚程序规定》第4条规定，各级烟草专卖行政管理机关依法对违反烟草专卖法律、法规、规章的行为进行查处，不受非法干预。第29条规定，案件调查终结后，违法行为构成犯罪的，依法移送司法机关。从这些对构成违法犯罪行为的处置规定评判，烟草专卖局稽查人员在发现犯罪活动时，必须收集、整理有关证据材料并移交司法机关。法律已赋予了烟草专卖局稽查人员具有对销售假冒烟草制品犯罪进行查禁、收集犯罪证据，并将销售假冒烟草制品案件移交司法机关的职权，因而具备了法律所赋予的查禁犯罪活动的职责。

　　其次，如何确定本案的罪数问题。一是本案行为人实施了两个犯罪行为。本案中黄某实施的通风报信行为是在销售假冒注册商标的商品罪的犯罪业已构成的情况下实施的，是独立的帮助犯罪分子逃避处罚罪的实行行为。

　　二是本案两个行为之间不存在牵连关系。从某种意义上说，任意数个关联犯罪行为之间均可形成手段与目的关系，如对手段行为与目的行为的逻辑联系不加以限制，认为只要存在手段与目的关系，即是牵连关系，那么将不合理地扩展牵连犯的范围，使本应并罚的数罪也被认定为牵连犯，导致放纵犯罪。本案中，黄某多次通风报信的行为系为了维护犯罪结果，即销售假烟的非法状态。因此，不宜将通风报信的行为与销售假烟的行为认定为手段与目的关系，两个行为之间不存在牵连关系。

　　综上，笔者认为，本案中黄某实施了两个行为:一是基于牟取暴利目的而实施的销售假烟的行为，二是基于放纵犯罪分子而实施的通风报信行为。这两个行为在主观上具有不同的犯罪目的，出于不同的犯罪故意，满足两个罪名的犯罪构成，应以销售假冒注册商标的商品罪与帮助犯罪分子逃避处罚罪两罪并罚。

　　(作者单位:上海市静安区人民检察院)

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