关于贪污罪的犯罪既遂认定标准，学界有失控说、占有说、控制说、失控加控制说等学说，目前司法实践中一般采用控制说的判断标准。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(简称《纪要》)亦持控制说标准，即以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。由于贪污罪的对象公共财物在表现形式上呈现出多样化的趋势，对贪污某些较为特殊的公共财物的行为如何以控制说为标准判断既未遂形态，司法实践中存在有争议，笔者对此略作探讨。

　　■贪污债权行为的形态认定

　　债权作为一种请求权，在表现形式上与财物所有权存在显著差异，但是债权的背后是财物所有权，一旦债权得以实现，债权就由可期待、可预期的财产权转变为现实的财物所有权。正因为债权的这一特性，当前司法实践中贪污债权的案例时有发生。将债权引入贪污罪的对象已无多大争议，但是如何认定贪污债权犯罪行为的犯罪形态尚有一定疑问。一种观点认为，侵占债权与实际占有公共财物是有区别的，行为人于案发时还没有取得款项的，应认定为贪污罪未遂。另一种观点认为，只要行为人实际占有国有单位的债权，其行为客观上已造成债权所指向的应收公共款项的失控，应认定为贪污债权行为构成犯罪既遂。

　　贪污罪的实质，是具有特定身份的行为人实施的一种侵犯特定性质财物的犯罪行为，在犯罪手法上与侵财性犯罪诸如盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪具有一定相似性，所不同的是行为人具有国家工作人员的身份，以及利用公职上的便利实施侵吞行为。《纪要》采取控制说标准，即以行为人是否控制公共财物作为认定贪污罪既遂与否的标准。当然，控制不等于据为己有。所谓控制，就是将财物置于自己自由支配之下，行为人可随时处置该财物，例如变现、消费、使用，等等。但是，控制与据为己有之间有一定差异，实践中容易将此二者混淆。据为己有是狭义的控制，就是将财物置于自己的直接控制之中，其控制力相比占有，与财物之间的关系更加直接紧密，一般表现为将财物放置于自己的家中，或者存放于自己的私人银行账户中等情形。

　　贪污债权的犯罪行为实践中一般表现为隐匿所在国有单位的债权，从而使国有单位丧失对该债权的控制，并转而由转制后的公司享有，由于行为人在转制后的公司中占有绝对控股的股份，应当认定其隐匿债权的目的是非法占有。债权是一种财产请求权，行为人能否实现债权达到占有财物的目的，尚需依赖于一定的条件，例如及时行使债权，债务人积极履行债务，债务人具有履行债务的能力，等等。可见，隐匿债权，并实际享有债权，并不等于实际控制了债权背后的财物。作为一种特殊方式的贪污犯罪行为，贪污债权一般应认定为犯罪未遂。

　　■贪污公用银行卡行为的形态认定

　　银行卡日益成为经济生活中的一种重要资金支付凭证，如果国家工作人员利用职务便利非法占有本单位的银行卡，对卡内资金是全额认定为既遂数额，还是以行为人实际取现数额作为既遂数额，司法实践中意见也不统一。第一种观点认为，占有了公用银行卡并不等同于实际控制了卡内资金，只有当行为人将卡内资金从银行或ATM机中取出后，才能真正实现对该资金的实际占有，对未取现的金额应认定为贪污未遂。第二种观点认为，贪污既遂与未遂的区分标准是以行为人是否取得对公共财物的控制，控制了公用银行卡就是控制了卡内资金，故应将卡内资金全额认定为既遂数额。

　　如前所述，贪污罪犯罪既遂的标准是控制，但控制不等于据为己有，控制也不等于将财物予以消费、挥霍或者使用。如果行为人实际占有了公用银行卡，同时还掌握了卡的密码，可自由支取卡内金额，相对于公用银行卡的合法持有人国有单位而言，行为人已经实际控制了该卡，应进而认定其控制了卡内的所有金额。第一种观点混淆了贪污罪控制标准与据为己有的界限，将控制解释为据为己有。当然，未取现的金额与已取现挥霍的金额所体现的社会危害性大小存在差异。笔者认为，数额犯相比较其他形式的犯罪，其最突出的特点就是可分性，行为人可以一次性使用某笔犯罪数额，也可以分多次使用，对于尚未使用的犯罪数额，由于司法机关能够及时对之采取控制措施，挽回部分经济损失，客观上对评价犯罪行为的社会危害程度将产生实质影响。笔者建议，可采取既遂数额与未遂数额的概念区别评价不同性质的犯罪数额，对已经取现使用的犯罪数额称之为既遂数额，对尚未取现使用的犯罪数额称之为未遂数额，虽然对行为人的犯罪行为应整体评价为犯罪既遂，但对未遂部分的数额应适当酌情从轻评价，反映在量刑当中，就是在法定量刑幅度内酌情从轻处罚。

　　■贪污不动产行为的形态认定

　　不动产可以成为贪污罪的犯罪对象。不动产与动产的突出区别在于所有权设立、变更、转让的方式不同，依据物权法的规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。贪污动产，客观上一般要求行为人非法占有动产即完成贪污犯罪行为;而贪污不动产，行为人除了客观上非法使用不动产外，是否还需形式上要件的制约，有不同意见。一种意见认为，贪污不动产，必须要求将不动产的产权登记进行变更，如果行为人仅是客观上非法使用不动产，而没有对该不动产的产权进行变更登记，不动产所有人依然享有对该不动产的所有权，也就不能认为行为人贪污不动产，进而认定犯罪既遂。另一种意见认为，贪污不动产，不能拘泥于形式上的产权变更登记，而应从实质上考察行为人是否具有长期非法占有不动产的犯罪故意和犯罪行为，如果客观上长期非法占有不动产，主观上也从不打算归还，即使该不动产没有过户到行为人名下，依然可以视为贪污犯罪既遂。笔者赞同后一种意见。理由如下:

　　一是根据受贿罪相关司法解释的规定，受贿不动产的认定不受权属变更登记的制约，可参照该解释精神指导对贪污不动产犯罪的认定。“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》主张从实质的角度出发看待受贿不动产犯罪的认定问题，即着眼于行为人是否实质性支配、占有、使用不动产，而不局限于不动产是否发生所有权变更登记。贪污罪与受贿罪同属国家工作人员职务犯罪，在犯罪客观方面的认定有一定的相似之处，受贿不动产不以权属变更为必要要件，同理，贪污不动产也不应以权属变更为必要要件。

　　二是以权属变更登记为条件认定贪污不动产犯罪的犯罪形态，客观上不利于打击贪污犯罪，易造成法律疏漏。由于众所周知的原因，犯罪分子在实施贪污等职务犯罪时一般手法隐蔽，往往以合法的形式掩盖实质的非法性。例如，受贿他人财物时以朋友之间的礼尚往来为借口，贪污财物时以借用为名义，等等。在区分贪污罪与非罪时，关键是要看行为人的客观行为和主观目的，如果客观上长期占有某不动产不归还，不动产的所有人已不知晓该不动产的存在或去向或无法控制该不动产，就已经充分表明行为人的目的为了非法占有该不动产。如果因为不动产的权属没有进行变更登记，就否定行为人贪污的犯罪故意或否定其贪污该不动产达到犯罪既遂，无疑不利于有效惩治此类犯罪。

　　三是以是否具备形式要件作为判断行为人犯罪与否、既未遂与否的标准，不符合刑法理论对犯罪行为一贯要求的实质性判断标准。在刑事认定中，不能将民事法律对行为形式要件的要求与刑事法律对行为实质要件的要求混为一谈，从而模糊违法与犯罪之间的界限。如果套用民事法律的形式要件标准，所有的诈骗犯罪都是违约行为，所有的伤害犯罪都是侵权行为，这显然是将民事法律不当地延伸至刑事法律领域。在评价贪污不动产犯罪时，应坚持刑事法律的实质性判断标准，即行为人的行为是否在客观上侵害到公共财产所有权，行为人主观上是否具有非法占有不动产的犯罪故意。如果有证据证明行为人主观上是为了长期非法占有不动产而非一时借用，并且已经实施隐匿不动产的犯罪行为，使不动产所有人客观上丧失对该不动产的支配和控制，就足以认定其行为构成贪污犯罪的既遂。

　　(作者单位:上海市人民检察院第一分院)