□法治观察

　　魏晓娜

　　虽然法与司法本身一直存在争取自治的内在逻辑，但司法从来都不曾外在于社会，甚至不外在于政治。这已是司法与政治之间公开的秘密

　　湖南省法院系统通过建立经常性沟通机制、参与政府法制部门的立法讨论会、发出司法建议和协调处理行政案件等方式，构建司法与行政的良性互动机制，取得了良好的社会效果(1月19日《法制日报》)。

　　在一般人的理解中，司法是解决社会中已经发生的矛盾和冲突的最后的手段，而为了维持司法判断的公正性和权威性，司法通常具有被动、谦抑的特质，只能对提交给它的案件作出权威判断，而不能扮演一个四处伸手的管理人。从上述报道中，我们读出的是一个甚至在纠纷和冲突出现之前就主动影响地方政府立法、行政执法的积极、能动的司法形象。结合2009年以来中国法院高层一直在倡导和推动“能动司法”的大背景，那么，提出“司法应当在一个国家的社会和政治变革中扮演什么样的角色”的问题，似乎不能算作无病呻吟了。

　　司法的基本功能是定分止争。司法和诉讼可以轻松地把普遍性的社会矛盾，例如种族歧视，化解为单个的诉讼和判决，以一种可控制的、制度化的方式进行处理，避免了由于结构性、普遍性的社会矛盾与国家政权体系的直接对峙而导致的崩溃的危险。在手法上，通过把价值问题转化成技术问题，司法具有了公正的外观，从而赢得了社会公众的广泛尊重。由此可见，虽然法与司法本身一直存在争取自治的内在逻辑，但司法从来都不曾外在于社会，甚至不外在于政治。这已是司法与政治之间公开的秘密。

　　所以，如果说“司法应当在社会中发挥什么样的作用”的问题与这个社会对政府的角色期待密切相关，也就不奇怪了。在对政府职能的理解方面，一种倾向是让政府来管理人民的生活并主导社会的发展方向；另一种倾向是让政府仅仅提供一个社会自我管理、个人自我定位的一般规则框架。如果把政府视为一个社会的总管，那么司法活动就必须致力于贯彻国家的纲领、执行国家的政策。相反，如果政府仅仅负责维持社会的平衡，司法的目的就必然紧密围绕着解决冲突和纠纷。西方各国政府经历了从自由资本主义时代的“守夜人”到金融危机时代的“管理人”的职能转变，相应地，司法能动主义也从传统的司法谦抑主义的外壳中破茧而出。司法能动主义的直接效果是司法权的扩张。按照有些学者的说法，这既是权力分立背景下与扩张的行政权进行权力竞争的结果，也是在新问题、新案件不断涌现的情况下对近乎刻板的规则主义传统的反动。

　　在上文勾勒的关于政府职能的两种倾向中，可以很容易地将中国对号入座。而且，由于我国的特殊国情，除了执行国家政策的公共职能外，司法还具有贯彻执政党的路线、方针和政策的政治职能。前者要求司法恪守法律的本分，后者要求司法必须服务于党和国家工作的大局。因此，无论是否贴上这样一个标签，“能动司法”其实已经隐含在上述逻辑结论之中了。我们的能动司法，既要司法服从宪法和法律，还要服从党和人民群众利益的大局。

　　正如湖南法院系统展现给我们的，我国的能动司法通常表现在两个不同的层面上：一是通过政策性措施积极扩大司法的影响力，例如参与地方立法讨论和地方重大行政决策的法律咨询；二是在个案中发挥司法的能动性，例如在法院主导下动员相关社会力量，协调处理案件。

　　根据报道，湖南构建司法与行政良性互动机制之后，成绩斐然。而且，考虑到我国社会对于司法的功能期待，特别是广大民众渴望通过司法解决纠纷、实现正义的背景，这种做法无疑是一次有益的探索。但是，问题也基本上是摆在桌面上的：湖南经验的最大问题是缺少明确的法律依据，而且是建立在司法权与其他权力之间界限不明晰的基础之上的。再有，如同国内其他地方闻风而动的改革一样，湖南经验也仅是停留在经验层面，并没有真正上升为制度。因此，如何从制度和机制的层面上将上述好经验固化下来，将是下一步的努力方向。