张伟珂

　　□张伟珂

　　1月12日的《检察日报》第3版刊发了陈永均先生的《刑法中主刑刑种应由重到轻排列》(以下简称“陈文”)一文，作者从三个角度论证了主刑(管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑)由重到轻排列的合理性，即与刑罚体系的总体排列顺序相一致，与犯罪分类排列顺序相适应以及与域外刑事立法经验相吻合等。笔者认为，虽然“陈文”从国内外的刑事立法中探寻多个支撑观点的论据，但是由于主刑刑种的排列顺序具有内在的衔接性和层次性，因此上述三个方面的论证值得商榷。

　　首先，“陈文”以刑罚体系的总体排序即先主刑后附加刑的角度来论证刑法主刑刑种的排序有失妥当性。因为刑罚体系的总体排序标准和主刑刑种的排序标准是不同的，前者是依照刑罚适用的主次之分排列，主刑在前、附加刑在后，符合刑罚适用先主后次的逻辑规律，而主刑刑种的排列并非以主次之分作为标准，把不同标准之下的两种类型试图依照同一种排列标准来寻求形式上的一致性，未免过于机械。

　　其次，以犯罪分类的排列顺序论证主刑顺序的排列，在逻辑上也是站不住的。与前述理由相类似，犯罪分类和主刑刑种的排列顺序标准也是存在差别的，分属不同章节的各犯罪类别的划分是依照行为的社会危害性程度来排列，同理，主犯、从犯的排列顺序是以共同犯罪人在共同犯罪中所起到的作用为标准从主次的角度排列的，刑法先规定故意犯罪后规定过失犯罪，也是依据社会危害性程度的不同进行规定的，而这三种情形都不是主刑刑种排列顺序的依据所在。标准不同，就没有必要单纯地追求排列的一致性。

　　最后，“陈文”列举了国外立法例中存在的由轻到重的排列方式作为观点的支撑。暂且不论国外有多少这样的立法例(俄罗斯、越南等国则采用与我国相同的主刑排列次序)，由于各国刑事法治理念的差异，对于一些细节性的问题存在分歧是正常(比如法国和意大利的刑法典在各章节的犯罪分类和主刑刑种的排列顺序上也不一致)，不能因为国内外规定的不同就否定国内立法的合理性，而应该探寻不同理念下立法模式是否具有其存在的正当性。

　　笔者认为，刑法中主刑由轻到重排列有其合理性，并不需要作顺序上的调整，理由如下:

　　第一，现行刑法中主刑刑种的排列顺序较好地体现了刑罚的功能和目的。依照我国刑法的基本理论，刑罚具有威慑、教育、改造等诸多功能，刑罚目的应当是特殊预防和报应的有机统一，主刑顺序也必须围绕着刑罚功能和刑罚目的实现而展开。主刑从轻到重排列正是立法者对刑罚功能和刑罚目的的一种阐释。即以实现刑罚功能为基础，在适用刑罚的过程中，如果适用较轻的刑罚能够实现教育、改造、威慑的功能，那么就不应该适用排列在后的较重的刑罚种类;从刑罚目的来讲，刑罚的选择应当有利于实现防止犯罪人再犯的特殊预防目的，同时必须适用与刑事责任相一致的刑罚裁量，满足报应刑的需要。从轻到重的刑罚排列顺序能够表明在适用刑罚的过程中，司法者依照法定性的规定，应当优先考虑排位靠前的刑种，尽可能避免适用过重刑罚，从而与刑罚目的保持统一。在这个意义上，也可以说刑法主刑从轻到重排列所蕴含的选择性倾向体现了立法者防止重刑主义的思想。

　　第二，从刑法分则来看，主刑从轻到重排列与具体犯罪法定刑的层级顺序所体现的立法倾向相一致。在存在多种量刑幅度的情况下，法定刑的设置基本都遵循着以由轻到重的法定刑设置为主，由重到轻的法定刑设置为辅的规则。比如我国刑法中对加重犯法定刑的设置，对大量的情节犯、数额犯的法定刑的设置都体现着这一点。而由重到轻的法定刑设置表明立法者优先适用较轻刑罚的倾向。但是，这种倾向性在主刑排列顺序上同样是存在的，即在保证实现刑罚功能和刑罚目的的前提下，越靠后的刑种越不是优先选择的对象;相反，一旦把主刑的排列顺序颠倒过来，就会造成两种立法倾向的内在冲突。

　　其实，刑种的排列方式的选择绝不仅仅是为了单纯地追求与其他刑法规范相协调，每一个规定的背后都体现着立法者的价值判断和思维倾向。保持诸多规范形式上的一致性固然可以实现刑法典体系上的“美感”，但其前提是这些规范具有逻辑上的统一性，否则试图把不同标准下的各种体系以一种模式加以相同的排列组合，使一种排列逻辑强加给另一种排列模式之上，就会因忽视内在差异产生逻辑上的混乱。

　　(作者单位:北京师范大学刑事法律科学研究院)