杨金顺

　　刑事案件因抗诉进入二审后，检察机关是否享有补充侦查权以及补查所获证据的效力问题，在司法实践中一直颇有争议，有观点认为刑事诉讼法既然没有明文规定，按照“任何公权力须来源于法律授权”、“任何公权力的行使须符合法律规定”的公权原理，那么检察机关就不能依据补充侦查所获取的证据证明一审裁判错误，二审法院亦不能依据抗诉机关补查的新证据直接改判。

　　在公诉阶段的补充侦查，刑事诉讼法在立案、侦查、提起公诉编第一百四十条第二款规定:“人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。”一般理解为是一审开庭审理之前的补充侦查。刑事诉讼法审判编第一审程序一章中，在第一百六十五条(二)项间接规定:“在法庭审判过程中，遇有下列情形之一，影响审判进行的，可以延期审理:(二)检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查，提出建议的;”笔者认为该条规定作为一审判决前补充侦查的法律依据是明确的。二审期间的补充侦查，刑诉法没有直接规定，学界理解，是指公诉机关在原侦查、审查起诉程序终结的情况下，对已提起公诉的案件重新启动侦查程序的一种特殊诉讼程序，一般由公诉机关自行补查，必要时可要求公安机关协助。对于二审开庭前检察机关补充侦查后所获取的证据可否作为支持抗诉的理由，以及二审庭审过程中抗诉机关能否以补充侦查为由建议延期审理，刑诉法也没有明确规定，给上述两个问题留下了探讨研究的空间。

　　笔者认为，刑诉法第一百九十五条规定:“第二审人民法院审判上诉或者抗诉案件的程序，除本章已有规定的以外，参照第一审程序的规定进行。”依据该规定，参照一审程序，公诉机关在二审抗诉期间应当享有补充侦查权。从刑事诉讼法两审终审的程序设计看，第一审程序是基础，适用最多，对各诉讼参与人的权利义务以及程序运作规定得比较详细。立法考虑到第二审程序的特殊性及其与第一审程序的共通性，因而规定不尽详实，这属于立法技术问题，法律条文中的“兜底条款”正是为了填补立法的滞后及粗疏而设计。刑诉法第一百九十五条的规定就是对第二审程序规定不周延时的一种补充，因而该条款足以作为抗诉机关在二审期间补查权及所获证据效力的法律援引依据。检察机关在抗诉案件第二审程序中的调查取证等活动，并未违背立法本意。

　　从司法实践看，检察机关的法律监督职能决定了补查证据的必要性。首先，抗诉是对一审裁判履行监督，是一审公诉职能的继续和延伸。对一审裁判未完全采纳一审公诉意见且一审公诉意见正确的，检察机关在第二审中应当对一审公诉意见进行全面、深入地再次阐述和论证，通过复核、补强证据，确保公诉案件的证据确实、充分，争取二审裁判的认可和支持，确保案件的公正处理。其次，抗诉也是对一审公诉活动合法性的审查和监督。只有对证据的全面审查和补充完善，才能及时排除非法证据，及时纠正一审公诉中存在的错误或遗漏，同时支持和维护一审裁判中的正确部分。再次，在案件二审审理过程中，如发现被告人可能有自首、立功等法定量刑情节的，检察院唯有通过补充侦查才能获取被告人是否存在法定从轻、减轻或者免除处罚情节的新证据，维护原审被告人的合法权益，这也是刑事法律监督职能的应有之义。

　　正是基于上述立法精神及司法实践的需要，两高2006年9月联合发布的《关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定(试行)》第八条规定了人民检察院在办理死刑二审上诉、抗诉案件时可以询问证人取得新的询问笔录，对鉴定结论有疑问的，可以重新鉴定或者补充鉴定;第十二条、十四条规定了人民检察院补充侦查取得的新证据的提交、查阅和质证，第十五条规定了检察机关发现证据有重大变化可能影响定罪量刑的，可以建议延期审理。

　　关于抗诉期间所获取的证据效力问题，笔者认为，检察机关在抗诉案件二审期间依法享有补充侦查权，因此，所获取的新证据可以作为支持抗诉的依据。但法院不宜将新证据作为直接改判的依据。原因在于，证据是诉讼的核心，一审法院依据公诉方提供证据作出裁判后，被告人不服的，可以通过提起上诉程序、经过二审法庭质证的方式得到救济。但如果法院依据公诉方二审中获取的新证据直接改判，被告人不服的，则无法再通过其他程序得到救济，与我国刑事诉讼两审终审的制度是相悖的。据此，二审法院如采信抗诉机关新证据，认为一审判决有错误的，应将案件发回重审。

　　(作者单位:广东省人民检察院)