武树臣

　　进行法制建设，司法改革，法学教育，都必须明白国情，尊重国情。否则，就会偏离正确的轨道。

　　一

　　世界上有许多法。但是人们似乎还没有发现尽善尽美的法。于是，法学家们就努力寻找最好的法。美国法学家博登海默说，只有既克服了僵化性，同时也克服了过于灵活性的法，才是伟大的法。日本法学家穗积陈重说，只有那种能够把人的作用和法的作用有机结合起来的法，才可以称为永恒的法。但是他们都认为，这种伟大的法、永恒的法都没有出现。其实，在我看来，这种伟大而永恒的法在中国的汉代就已经初见端倪。这就是中国的“混合法”。中国的“混合法”的理论奠基人是荀子。他在法统上主张“隆礼重法”，在法体上主张“有法者以法行，无法者以类举”。可以说，二千年来之法，荀法也。我们可以从以下两个角度来描述这种“混合法”。第一，是成文法和判例法相结合的混合法。在中国历史上，由于特殊的社会背景，曾经出现了以遵循先例为主要特征的可以称作判例法的法律形式。当然，这并不意味着认为中国古代曾经有过与英美法系完全相同的判例法。人类的法律实践活动有许多共同性。我认为，发现不同文明之间的共同点，比描述它们的不同点也许更具有理论价值。比如在西汉时期，刘邦入关，与父老约法三章而已。由于法网宽疏，造成了网漏吞舟之鱼的问题。在这种情况下，就产生了大量的决事比，死罪决事比，还有春秋决狱。这种创制和适用判例的做法，弥补了成文法的不足;又如，在元代，由于蒙古官吏一时难于掌握宋刑统，所以就慢慢产生了断例，这种断例对以后同类案件的审判具有约束力。法官断案，遵照这些断例;再如，民国初年大理院在无法律可以援引的情况下，创制和适用判例。当时，除了判例之外，还产生了大量的判例要旨，解释例要旨。第二，是成文法与例相结合。例主要来源于原始判决，经朝廷批准之后，它们被抽象为例文，附在有关法律条文后面。例的作用主要是，弥补成文法条的空白，诠释条文之所谓，同时为成文立法积累素材。中国古代法律的优秀成果之一，是在法律编纂上采取了“以例辅律”的体裁。这种做法至迟在唐朝就已经出现。由于成文法律条文具有先天的不足，就是不具体，过于笼统和宽泛。这样的法条不仅老百姓难以理解，即使法官也难于把握。有了例，就解决了这个问题。比如古代有“犯罪存留养亲”一条，后面附上十几个例，就容易掌握了。如故杀、诬告、十恶不赦重罪，不可以“存留养亲”。戏杀、斗杀才可以“存留养亲”等等。中国古代的法律是把成文法和判例、例结合起来的混合法。这一优秀传统值得我们学习和借鉴。

　　二

　　我们今天正在建设社会主义法治国家。与世界其他国家的法治道路不同，我们是在中国国情背景之下走向法治国家的。我们进行依法治国，应当了解我们的国情。三十多年的经济改革，使我们告别了“山高皇帝远”的熟人组成的乡村，来到“街长故人稀”的陌生人组成的都市。但是，人情社会、人治思想的古老传统依然凝重。与商品社会相适应的行为习惯和思维方式刚刚起步。中国传统法律文化成果如断线风筝，一下子变得遥远而陌生。而舶来的域外法律文化成果则显得半生半熟。由于我们历史上缺少信仰法律的传统，建国三十年的法律虚无主义又扯断了法律古往今来、代代相传的逻辑链条，形成了“前不见古人，后不见来者”的一段历史。因此，像台湾法官在判决马英九公务特别费一案时，竟然从《宋史》当中引用滕子京一案的案例精神，来作为判决依据，这种做法在大陆是不可想象的。当我们庆贺国家立法的辉煌成就的时候，是否充分意识到，这些法律如果真的要落实，还需要太多太多的社会条件。就是在这种法治国情之下，改革开放以后三十年来立法活动的急行军，终于把司法机关推到前台，让司法机关在民众面前接受“公平”、“正义”的短距离、零距离的考验。这让我们想起“司法不公”的不平之声。“司法不公”是个大众化的语言。所谓“司法不公”其实在很多场合都是“司法不一”造成的。老百姓把它叫做“同案不同判”。试想一下，如果出现了哪怕是微观上的“同案不同判”，那么当事人当中，就有一半怀疑法律、质疑法官。“司法不公”的舆论就是这么形成的。那么，为什么会产生“司法不一”?原因很多。最本质的原因是我们的成文法。我们的成文法给了法官太多的自由裁量权。就拿刑法来说，什么行为是什么罪，犯了罪，根据情节不同，可以判几年到几年有期徒刑，情节严重、特别严重、社会危害性大的，可以判有期徒刑、无期徒刑，甚至死刑。大家正在热议的75岁以上老人不实行死刑问题，“以特别残忍的手段致人死亡者除外”。“特别”、“残忍”都是文学语言，不是法言法语。而且即使是法言法语，也需要更具体、更明确和可操作的规定。那么，怎么才能实现“司法统一”?这就要从审判内在规律入手，把法网的网眼儿变得小些再小些，从而规范法官的自由裁量权。

　　三

　　2010年，是我国法制建设史上值得记住的年份。2010年，我们宣布具有中国特色的社会主义法律体系形成。还是2010年，最高人民法院和最高人民检察院先后颁布了关于案例指导工作的规定。社会主义中国的法律体系的确立，来之不易，如何评价都不为过高。但是，我们在总结成就的时候千万不要盲目乐观，以为大功告成。须知，日本六法体系的确立，民国六法全书体系的确立，它们都包含着大量的判例、判例要旨。在这方面，我们也许刚刚觉醒。两高制定并颁布关于案例指导工作的规定，意义重大。它们标志着当今中国法律样式出现的一个新动向。这个新动向也来之不易，它是我国数十万司法官群体和法律、法学工作者共同实践和集体智慧的结晶。它标志着，我国的法律样式正在从单一的成文法走向以成文法为主，以典型案例为辅助的新格局的酝酿和起步。它的发展前景，就是中国古已有之的“混合法”。当我们真正实现了新形势下的“以例辅律”，才能实现“司法统一”，实现“司法公正”。如果完成了这一步，案件的审判结果就成为必然如此的可以预先知道的，我们的司法环境就会大为改善。司法机关专门工作的相对独立性也就会显现出来。民众只有相信了法律，才会尊重法官，才会信仰法治。最宜于实现法律在空间上的统一性的，莫过于成文法了;最宜于实现法律在时间上的统一性的，莫过于判例法了。中国的“混合法”则兼两者而有之。它体现了古人的聪明才智，是人类法律实践活动内在规律的反映。从历史中汲取营养，从创新中返回传统，这也许正是中国当今法律文化建设的历史逻辑。

　　(山东大学法学院教授、北京法学会副会长)