谢财能

　　在认定“多次盗窃”尤其是“在公共场所扒窃”的次数时，能否将已受过行政处罚的盗窃行为计算在内，理论和实践中均存在争议。其中最有力的反对理由是计算在内有违禁止重复评价原则。笔者认为，此种观点有待商榷。

　　第一，从法理上看，将已受行政处罚的盗窃行为作为定罪的事实依据，不违反禁止重复评价原则。首先，一般认为，禁止重复评价原则指禁止对行为人的同一犯罪事实(情节、行为)重复论罪，禁止将同一事实(情节、行为)既作为定罪依据又作为量刑的依据。可见，在刑法领域，该原则旨在避免嫌疑人因同一犯罪事实(情节、行为)重复承担刑事责任，即该原则在同一责任类型内有意义。由于行政责任不同于刑事责任，已受行政处罚的盗窃行为并不能阻却对其进行刑法评价。其次，禁止重复评价原则适用于同一犯罪处理、同一诉讼中，并不排斥在不同犯罪处理、不同诉讼中将已经受到刑罚处罚的事实(行为、情节)作为评价行为人人身危险性的因素，如刑法从重处罚累犯。这就意味着，已受行政处罚的盗窃次数可作为判断行为人人身危险性和社会危害性的评价依据。而“多次盗窃”的惩罚根据恰恰在于行为人的重复盗窃行为显现出来的人身危险性和社会危害性。

　　第二，从法律上看，“盗窃公私财物数额较大”与“多次盗窃”同属盗窃罪的成立犯罪的标准，两者应该是并列关系，将受过行政处罚的盗窃行为计入在内采用的是盗窃罪成立的次数标准，其前提是各盗窃行为均未达到数额较大。实践中，反对观点的法律依据在于1992年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第三条第十一项的规定，即“对于多次盗窃构成犯罪，依法应当追诉的，应累计其盗窃数额，论罪处罚。对已经处理过的盗窃行为，即使原处罚偏轻，也不能重新计算其盗窃数额，重复处罚。”

　　然而，“多次盗窃构成犯罪，依法应当追诉的”在理解上存在争议。该表述同样出现于1998年最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第十二项中，两者具有渊源关系。从逻辑上看，该表述有四种理解:(1)每次盗窃均未达到数额较大，累计数额也未达到数额较大的，但由于累计数额也未达数额较大，数额累计失去意义。(2)每次盗窃均未达到数额较大，但累计数额达到较大的。有人认为这种理解中“多次盗窃”时间跨度不清，此处未进行时间限定并非司法解释者的疏忽，据此否定此种理解的合理性。笔者认为其源于刑法第二百六十四条对“多次盗窃”的时间跨度也未进行限制的天然缺陷，故不能作为否定此种理解的理由。事实上，将已经行政处罚的盗窃次数计算在内属于定性问题，而数额累计属于量刑问题。从刑法第二百六十四条的规定看，“多次盗窃”与“盗窃公私财物数额较大”都是定性标准，后段关于“盗窃数额巨大”、“特别巨大”的规定则属于量刑标准。这就意味着该条规定的“多次盗窃”仅是解决了定性问题，其量刑仍可适用后段的规定。即当每次盗窃均未达到数额较大的，但累计数额未达到数额巨大标准时，适用“多次盗窃”定罪处罚;但当累计数额达到数额巨大时，仍可适用刑法第二百六十四条后段的规定量刑。(3)无论各行为是否构成犯罪，累计数额达到数额较大的。在这种理解下，当每次盗窃都不构成犯罪时，属于上述第二种情况;当其中一次构成盗窃罪时，将导致1998年的司法解释中该条后面规定的“最后一次盗窃构成犯罪，前次盗窃行为在1年以内的”成为多余之举。故此种理解不恰当。(4)“多次盗窃”为每一次盗窃都构成盗窃罪，如果尚在追诉时效内的，数额应当累计计算，这种理解虽然符合刑法理论上有关数额犯累计的处罚规则，但显得解释多此一举。

　　可见，上述司法解释中的“多次盗窃”只能理解为每次盗窃都未达数额较大的情况，这样，该解释旨在解决量刑问题而非定性问题，将已被处理的盗窃数额排除在外旨在防止对盗窃未达数额较大的行为同时适用数额和次数标准进行定罪量刑。故不能以此作为将已经行政处罚的盗窃次数排除出“多次盗窃”之外的依据。

　　第三，从实践中看，若将已经行政处罚的盗窃行为排除出盗窃次数，可能导致:(1)对于每次盗窃未达到数额较大标准的盗窃惯犯而言，如果公安机关每次依法对其实施行政处罚，则意味着无论其盗窃多少次数，都不能以“多次盗窃”追究刑事责任;(2)若追究其刑事责任则只能是公安机关在前两次抓获盗窃犯后直接释放，等待第三次抓获后一并定罪量刑;(3)对盗窃惯犯而言，则可以通过每次主动被追究行政责任规避刑事责任。这显然不符合常理。当然，对此，有人提出如果公安机关撤销了其行政处罚，则应累计其盗窃数额，论罪处罚，其行政拘留的时间可折抵刑期。然而，一方面追究刑事责任能否作为行政处罚撤销的条件、行政拘留折抵刑罚的理论依据值得研究;另一方面，在此种情况下撤销行政处罚也有违行政处罚决定的严肃性。

　　综上分析，在认定“多次盗窃”尤其是“在公共场所扒窃”的次数时，应将受过行政处罚的盗窃行为计入在内。

　　(作者单位:北京市朝阳区人民检察院)