古代社会的法律注重人类社会的共同利益，强调个人对于社会的“身份”依赖，现代社会的法律倚重个人的权利，突出意思自治的“契约”自由；后现代社会的法律重心又回到了社会本位和社会公平，法律加大了对具有特定“身份”的社会弱势群体的法律保护

　　□徐爱国

　　十九世纪是一个信仰进化的时代，达尔文的物种起源论开启了思路，人文学者们则应用到了人类社会。巴霍芬、波斯特、伯恩霍夫和科勒及摩尔根和恩格斯等，都从各自的角度展开了人类进化论。在法律领域，鲜明地提出并深刻地影响后代法律家的学者，便是英国的梅因。他在《古代法》中提出：进步社会的运动迄今为止，是一个“从身份到契约”的演变。

　　所谓“从身份到契约”，是指法律本位从“家族”到“个人”的发展。在古代社会，所有人都依附于他的家族———妻子依附于她的丈夫，儿子依附于他的父亲，仆人依附于他的主人。依附者没有独立的法律人格，他不能够为自己的私利以个人的名义做出法律上的决定。现代社会下，个人逐渐脱离了家族的束缚，也就是摆脱了他的“身份”，能够按照自己的意愿来处理他的人身和财产。个人之间的合意，可以概括为“契约”。法律从身份到契约的发展，便是古代法向现代法的过渡。

　　具体地说，继承法的现代意义是，个人可以按照自己的意愿立遗嘱来处理自己的财产，继承人只继承权利而不承担无限义务，而古代的继承则是“概括继承”，即继承人同时承担被继承人的权利和义务。这意味着，死亡者的肉体人格虽然死亡，但是他的法律人格依然存在，毫无减损地传给其继承人或共同继承人。财产法的现代精神是个人自觉地取得和让与“各别财产”，而在古代社会，个人并不能取得和享有私人财产，财产实际上为家族或村落“共同所有”，“私有财产权”只是现代的法律概念。从注重财产转让的外在“仪式”到注重双方当事人内在的“合意”和“协议”，契约法才从古代发展到现代。从客观和等量的报复到考察行为人主观过错及公共权力的形成，犯罪法和侵权法才走向现代。从法哲学的意义上讲，古代社会的法律制度都体现了个人依附于家族的“身份”关系，现代法律则体现了独立的个人的“契约”关系。

　　“契约”的理念与个人自治和自由竞争的现代观念一致，十九世纪的梅因与十八世纪的理性主义者之间因此并不冲突。不同的是，法律史学家梅因把研究的课题从现代追溯到了古代，探讨古代法律如何历史地过渡到现代，展现了西方社会亦即他所谓的“进步社会”的法律发展史。简练的“从身份到契约”的学术口号，于是成为了十九世纪后法律界广泛认可的法律名言。

　　不仅如此，梅因同时考察了以罗马和英国为代表的西方法律和以印度为代表的东方法律。在他那里，西方社会是少数的和进步的社会，东方社会则是多数的和停滞的社会。在法律发展的模式上，法律自发的发展东西方没有差别，都经过了从宗教意味的个别判决到贵族垄断的习惯法最后到法典的过程。此后，东方与西方的法律发展发生了分野，“少数”和“进步”的西方社会经过“法律拟制”、“衡平”和“立法”完成了从古代向现代的法律转型。

　　今天看来，东方社会的停滞与西方社会的进步，梅因其实是延续了十八世纪伏尔泰和孟德斯鸠等理性主义者的判断，那就是，当西方社会在近代兴起的时候，东方社会开始由兴盛转向衰落，其中的原因，就是东方人喜欢静止和抗拒变化的本性。历史学家的判断总会有相似之处，梅因“少数与进步”社会的法律进化论，与后来韦伯“唯有新教伦理才能产生资本主义”及“法治只是西方社会特有的偶然现象”命题，也同出一辙。

　　对梅因“从身份到契约”命题的质疑，开始于二十世纪20至30年代的法律人类学派。1926年，马林诺夫斯基发表了《初民社会的犯罪与习俗》，顺带地指出了梅因研究的缺陷：其一，初民社会的人并非极端的“集体主义者”，而是“集体主义者”和“个人主义者”的混合体，而梅因认为，古代社会的人以“身份”关系依附于家族共同体；其二，初民社会的人们不仅仅单向度地依其“身份”服从于“家父”、“族长”或“共同体”，初民社会同样存在着“互惠关系”。原始人如同现代人一样的狡诈，“在最亲近的亲属集团内部的纷争、倾轧中，奉行的还是最彻底的利己主义”。

　　霍贝尔在1954年出版的《原始人的法》中，则对梅因的理论直接提出了批评的意见。他认为，梅因所认定的古代法“公式化的、生硬的和仪式性的”特征，都是对古代法的一种误解。霍贝尔称，梅因并非真实地揭示了古代法，“梅因的主要错误在于他对原始社会的本质认识上不正确。他认为原始社会是由族长统治的，实际上却不是”。对于梅因“从身份到契约”的命题，霍贝尔称，梅因的说法只适合于解释罗马法，而不能解释普通法。霍贝尔赞成这样的说法：“现代法律倒是保留了更多的身份”，而不是梅因追随者们所热衷的“契约自由”。

　　法律社会学家和法律历史学家们同样探讨法律中的“身份”与“契约”现象，不过，不同于法律人类学家，社会学家和历史学家的眼光从古代法的研究转移到了当代法律的考量。在1922年发表的《法律史解释》中，一方面，庞德承认梅因“从身份到契约”的著名论断“为英美法律思想所普遍接受，并一直统治到十九世纪末。它现今仍在美国宪法中起着不可忽视的作用”；另外一方面，他说从十九世纪最后十年开始，从身份到契约发展的命题，“无论是在立法方面还是在司法判例方面，都遭到了整个法律发展过程中的批驳”。庞德于是限定了梅因命题的时间性：“从身份到契约”只能是对“迄今为止”历史的解释，也就是说，该判断应止于梅因出版《古代法》的那一年，也就是1861年。

　　施瓦茨在1947年出版的《美国法律史》中则明确质疑了“从身份到契约”的命题。他说，当西方法律从自由社会进入到了福利国家之后，“从身份到契约”应该让位于“从契约到身份”，因为“过去，财产价值高，人的价值低。现在，财产价值低了，而人的价值提高了”。私有财产权让位于公共利益，契约自由让位于社会福利和社会公平，侵权过错责任并不适用于工伤事故和产品责任。今天看来，虽然施瓦茨的“从契约到身份”中的“身份”与梅因的“从身份到契约”中的“身份”并不是同一个概念，但是施瓦茨也从福利国家法律中的“人身权”中发现了“身份”的依据。他说，“法律后果越来越多地产生于某种特定的职业和处境———如厂主、工人、地主、承租人、承保人、消费者等———而不是独立的个人对自由意志的行使”。

　　如果我们把“从身份到契约”和“从契约到身份”连接起来，那么就可以从宏观上大体地勾勒出古代社会到现代社会，最后到后现代社会法律发展的一般模式：古代社会的法律注重人类社会的共同利益，强调个人对于社会的“身份”依赖，现代社会的法律倚重个人的权利，突出意思自治的“契约”自由；后现代社会的法律重心又回到了社会本位和社会公平，法律加大了对具有特定“身份”的社会弱势群体的法律保护。