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法官援引民间法的六个注意

http://www.sina.com.cn  2011年05月19日02:00  正义网-检察日报

  民间法作为一种社会规范,在法律不能时,通过法官的直接援引可以作为裁判规范。但是,北京理工大学法学院教授谢晖在《民间法与裁判规范》(《法学研究》2011年第2期)指出,民间法被法官援引时要注意如下六个方面:第一,法律授权。宪法、合同法、物权法、婚姻法等法律中对民间法实际作用的肯定,可以被看做是一种授权。第二,穷尽法条。第三,当事人的接受和选择。第四,法官的论证义务。民间法本身的存在多种多样,因此对民间法的援引需要法官认真剖析它和法律精神、法律原则是否吻合。第五,援引民间法的时空制约。民间法具有明显的地域性和时限性,对于跨区域不愿受民间法约束的主体而言不能适用。第六,识别民间法的性质和功能。法官必须根据国家法律的精神和原则,根据社会进步的理念和要求等决定是否援引。


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