本期讨论参与人: 陈兴良:北京大学法学院教授陈国庆:最高人民检察院研究室主任陈瑞华:北京大学法学院教授强世功:北京大学法学院教授王晨光:清华大学法学院教授黄 卉:北京航空航天大学法学院讲师郝振江:河南大学法学院讲师

　　公众通过案例观察司法公正，司法通过案例证明司法公正。在信息时代没有比案例更能牵动司法与舆论之间那层敏感的关系了。5月18日，最高人民法院针对引发舆论热议的醉驾案件审判做出回应。最高人民法院负责人在回答记者提问时表示，已通知各省高院将按危险驾驶罪定罪处罚的第一、二起案件上报，最高人民法院将在审查后发布醉驾指导性案例作为审判醉驾的参照。

　　发布醉驾指导性案件的根据是2010年11月15日最高人民检察院和最高人民法院分别发布的《关于案例指导工作的规定》(下称“两高规定”)。这一规定标志着我国案例指导制度的建立。案例指导制度通过遴选出司法机关已判决生效的案例作为指导性案例指导司法机关适用法律的活动，其目标是要统一法律适用，实现类似案件类似处理，缓解民众对司法不公的质疑，提高司法公信力。

　　事实上，“两高规定”刚一出台，就引起了学界和实务界对案例指导制度的极大关注，学界对案例指导制度在中国法治建设中所能起到的作用充满期待。当然和所有在中国法治建设中具有重大意义的制度一样，这一制度也引发了各方的热议。为此，“北京大学法治研究中心”会同有关专家学者就“中国案例指导制度研究”展开课题研究并进行专题研讨。

　　司法解释制度是我国独特的制度，1981年6月10日五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》授予最高人民法院解释法律的权力。实践中，立法机关的立法难以满足司法实践的需要，难以适应日新月异的社会发展。因此，最高人民法院不断加大司法解释工作，形成了内容极为丰富、涉及面十分广泛的司法解释体系。案例指导制度的建构和完善不得不面对浩繁的司法解释。但“两高规定”并没有明确规定司法解释和案例指导制度的关系，二者到底是结合、替代，还是补充关系?如何实现二者在法治实践中的良性互动，成为专家们重点探讨的问题。

　　陈国庆:有学者提出，最高司法机关应该更加重视个案批复工作，并将目前司法解释中的“批复”附上生效法律文书，没有必要另外增加案例指导制度。还有观点认为，指导性案例本身就是对法律条文所作的生动、直观的解释，是一种司法解释方式。还有的学者甚至提出，要用案例指导制度取代司法解释制度。要深入推进案例指导工作，我们就必须对这些观点进行充分的研究和回应。

　　第一，案例指导制度与案件批复不能相互代替。案件批复作为司法解释的一种形式，其制定程序较为严格，是对具体案件的最终处理作出决定。这就决定了案件批复在数量上受较大限制，指导范围十分有限。而指导性案例是最高司法机关对自己或者下级司法机关已经办理终结的案件，认为具有指导价值，按照规定的程序予以公布。

　　第二，司法解释和指导性案例是两种不同性质和形式的工作指导方式。一是工作程序不同，最高人民法院和最高人民检察院均是司法解释主体，也制定了专门的司法解释工作规定，如果把指导性案例作为司法解释的一种，大可不必再另行制定案例指导工作规定。二是对个案的认定不具有普遍拘束力。最高司法机关对于地方司法机关办理的已经发生法律效力的案件，通过一定的程序加以确认，其效果只应当限于承认其做法正确，对于其他案件包括其后办理的案件具有指导作用而不具有强制约束力。否则，就等于在某种程度上确立了判例制度或者赋予了地方司法机关一定的司法解释权。三是主体不同。司法解释权专属于最高人民法院和最高人民检察院。四是功能不同，我们建立案例指导制度的目的是发挥指导性案例灵活、简便、快捷地指导工作的作用，以弥补司法解释的局限。

　　第三，在继续加强司法解释工作的同时深入推进案例指导工作。由最高司法机关对司法工作中适用法律的有关问题作出统一、权威的司法解释，是中国特色社会主义司法制度的重要组成部分和重要特征之一，也是我国司法制度的优势之一。这些年来，最高人民法院、最高人民检察院分别或者联合制发了大量的司法解释文件，对各级司法机关正确理解和执行法律、正确办理有关案件，提供了及时、权威的指导，对统一执法尺度、实现司法公正发挥了重要作用。在我们这样一个幅员辽阔、人口众多、经济社会高速发展、社会环境深刻变迁的大国，要维持成文法的传统、实现法律统一正确实施，没有司法解释这个手段是不可想象的，抛弃成文法传统走向判例法也是不可想象的、是逆潮流的。因此，我们应当坚持发扬特色和优势，在继续加强司法解释工作的同时，充分发挥指导性案例的参考、指导作用，为在司法工作中统一法律适用提供生动、准确、具体的指导。同时，要将指导性案例作为司法解释的重要来源，注意从指导性案例中发现执法中的普遍性或倾向性问题，及时总结、提炼，条件成熟时制定有关司法解释。

　　陈瑞华:案例指导制度肯定是指导性的制度，是司法解释的必要补充。紧接着要问为什么在我国司法解释大量出现，并且越来越庞杂的情况下，还要出台案例指导制度。以两高的去年公布的两个证据规定为例，该规定中关于非法证据的排除规则具有突破性，非常遗憾的是该规定对于非法延迟证据只是笼统规定刑讯逼供的证据不予采用，这样的规定下级法院根本无法执行。于是各界盼望对司法解释进行再解释，如此，司法解释就变成了再立法，同样不能解决具体化、可操作的问题。在这样的情况下，案例指导制度就有了发挥作用的空间。从结构功能角度来说，通过指导性案例能够让下级法官具体、形象地了解司法解释的意图。

　　陈兴良:现存的制度设计是二者并存，在二者并存的情况下，案例指导制度能发挥补充司法解释遗漏的作用。在二者的关系中要明确二者的分工，即哪些问题由案例解决，哪些问题由司法解释解决。案例指导提供的是非常细致的、非常具体的规则。比如刑法第239条的“绑架罪致人死亡”。有两个案例对此有不同的理解，其中一个案例是两受害人被绑架关到楼上，他们从楼上跳下摔死了。判决说这属于绑架致人死亡；另外一个案件是一个被绑架人被绑在树上，被害人挣开并逃离，但掉到小溪里淹死了，这个案例不认为这是绑架致人死亡。这两个案例有什么区别。为什么前者是绑架致人死亡，而后者不是?这是很细致的问题，通过指导性案例可以解决，但是每年最高法院能公布的案例太少，难以解决如此多的细则性问题。

　　 改革为案例指导提供正当性依据

　　我国是成文法国家，案例制度因为有法官造法的嫌疑，其合法性为实务部门所警惕，以致最高人民法院自20世纪80年代就开始了公布案例以指导审判工作的实践，至今才有规范案例指导制度的文件出台。在中国现有的国情下要建构和完善案例指导制度，其与我国宪法的关系成为绕不开的难题。理顺案例指导制度与我国现有法律体制的关系，寻找案例指导制度的法律依据和权威来源，预测案例指导制度对我国成文法体系造成的影响，以及如何发挥案例指导制度有益影响、防止不利影响是司法研究必须面对的课题。

　　陈兴良:“两高规定”将指导性案例的创制规定为两高的一种职权。那么，这一创制权的法律根据何在?经查《人民法院组织法》和《人民检察院组织法》，均未见关于指导性案例创制权的规定。全国人大常委会亦未对两高颁布指导性案例进行专门授权。因此，两高没有指导性案例创制权的法律明文规定。

　　但是，最高人民法院和最高人民检察院经全国人大常委会授权具有司法解释权，那么在有关法律没有对两高创制指导性案例正式授权的情况下，能否从司法解释的授权中寻找其法律依据?最高人民法院《关于司法解释工作规定》将司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种，上述文件并没有把指导性案例作为司法解释的一种形式，这是十分明确的。指导性案例与司法解释在法律效力上有所不同，司法解释具有法律的拘束力，而指导性案例不具有法律的拘束力。因此，我们也难以从两高的司法解释权中找到指导性案例创制权的法律依据。那么指导性案例的根据何在?

　　就审判机关而言，案例指导制度虽然是建立在最高人民法院通过颁布案例来指导全国各级人民法院的审判活动这一工作机制的基础之上的，但它并不是经法律明确授权的一项正式法律制度，而是近年来最高人民法院司法改革的一项重要举措。1999年《人民法院五年改革纲要》规定:“2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论，决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。”此后，2005年最高人民法院公布的《人民法院第二个五年改革纲要》(2004-2008年)，在改革和完善审判指导制度与法律统一适用机制的题目下，正式提出建立和完善案例指导制度，认为应当重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用，提出最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等工作规划。

　　事实上，这次最高人民法院颁布的《规定》作为案例指导制度的规范性文件，正是人民法院“二五”改革纲要所确立的司法改革的目标之一。因此，只有从司法改革这一视角才能为我国目前的案例指导制度提供正当性根据。

　　王晨光:随着最高人民法院《关于案例指导工作的规定》的发布，“案例指导制度”正式登上了我国的法治舞台。虽然从50年代开始，通过案例来指导审判的做法就一直存在并发挥了或大或小的作用，但是最高人民法院“规定”中提出的“各级人民法院审判类似案例时应当参照”公布的案例的提法(与最高人民检察院的“可以参考”有所区别)确有与过去不同的新意，即按照程序公布的“案例”对此后所有法院受理的类似案件都具有法律“约束力”。从这个角度看，案例指导制度将丰富，甚至或许是改变我国刚刚形成的法律体系的成分和结构。

　　这样说或许有夸大其辞的嫌疑，但也并非没有根据。一是“应当参考”的提法本身(虽然具有内在的矛盾)就赋予指导性案例具有一种强制性的约束力，而并非仅仅指导。根据最高人民法院有关领导的解释，应当参考是指法院在遇到类似案件时必须参考，在判决书可以作为判决的法律根据进行引用，如果不引用则须经过一定的程序进行说明(最高人民检察院在其“规定”中明确规定了不参照案例时应当遵守的程序要求)，甚至在此基础上逐步形成中国的判例制度。二是构成指导性案例的条件使得法院有可能推动法律的改变。所列举的条件有五个，其中包括“法律规定比较原则”、“疑难复杂或者新类型”和“其他具有指导作用”。这些条件造成的结果是现行法律法规无法或很难简单地为这些案件提供答案。案例则可通过解决具体案件的方式完善、变通或修改现行法律法规。美国布朗案件对“平等”的解释就形成了美国在废除种族隔离领域中的定规立法的作用。我国法院在解释“知假买假者”是否属于消费者范围的问题上，不论如何解释都是对现有法律的某种重塑。

　　尽管很多学者论证，我国的指导案例制度与判例制度完全不同，因为它是对现有法律法规在使用中的解释，其基础是成文法，而且是解释成文法如何适用的问题，因此不会取代有关法律法规，也不会“造法”，因此它没有改变我国现有的成文法体系。这样说也站得住。但是造法与否与案例的法律约束力并没有直接因果关系。只要是具有强制性约束力的案例(或是判例)，它就是对现有法律体系的一种冲击。再者，如上所示，适用中的解释也可能通过扩大或缩小现有法律概念或范围而改变法律的内涵。我国案例指导制度刚刚开始，因此其对现行成文法体系的冲击尚未实际出现。但是随着时间的推移和发布的案例的增加，谁能保证不会发生沧桑之变呢?

　　正由于指导性案例制度可能带来的变化，论证其现行法律法规的法律根据就尤为重要。不能不说，从现有法律法规看，赋予案例“应当参考”的效力的根据尚不充分，需要进行必要的“合法性”的论证。这当然不意味着要否定指导性案例的必要性和意义，只是提出它可能带来冲击的可能性，从而为这种可能性多做一些预案。

　　指导性案例具有强制指导的作用，因此案例事关重大。案例的挑选、形成、适用和发展对法院和法官的司法技能也形成了挑战。现在对案例指导制度的讨论多集中在它的法律根据、它的产生程序的讨论上，多少忽略了它带来的技术层面的挑战，也忽视了案例指导制度在今后可能从技术层面带来的潜在风险和如何提高法官运用案例的职业技能的讨论。

　　强世功:早在2001年，我就提出“司法时代的判例法”，希望最高人民法院的司法改革以推进判例法制度作为自己的努力。遗憾的是，十多年过去了，司法改革的各项制度建设中，很少把判例制度作为自己的突破点。为什么会形成这种局面呢?通常的理解是我们是大陆法的国家，法官不可以“造法”。这其实是对大陆法系的一个误解，也是对我国司法体制的一个误解。事实上，大陆法传统中并不排斥法官对法律的解释、发现和创造。且不说罗马法中的“裁判官法”就是来源于法官的创造，以至于有学者把这看作是普通法的古老渊源。就是在目前的大陆法系制度中，无论德国、日本，还是我国台湾地区，都采用案例的形式。事实上，和其他大陆法国家和地区的法院相比，我们的最高人民法院拥有其他法院无法比拟的权力，就是内容广泛的“立法权”。比如我们的司法改革都是由最高人民法院推动的，可其他国家的司法改革都是国会推动的。除此之外，我们的最高法院还拥有“司法解释权”，这其实是一个内容广泛的“立法权”。

　　我们的最高人民法院拥有这样的权力，可为什么却在判例法制度上无所作为呢?“司法权”意味着一个以概念分析、逻辑推理、利益平衡、价值衡量的理性判断过程，司法裁判过程既是技艺理性发挥作用的过程，也是道德、价值和政治利益均衡的过程。因此，“司法权”的核心就在于理性论证和正当性辩护，这是一个对话和协商的过程。然而，最高人民法院把“司法权”更多地理解为命令、管理、组织和行动的权力，具体理解为财权、人权、事权。由此，我们的司法改革搞了差不多20年，除了推出内容广泛的立法活动之外，司法理性活动往往被埋没在汪洋浩瀚的判决书中，而没有能够充分集中展现出来。换句话说，我们的最高人民法院并没有让自己所掌握的权力发挥最大的价值。

　　正因为如此，我对指导性案例制度的推出充满了期待。最高人民法院的发展方向应当是逐渐用指导性判例制度来取代司法解释制度，而把一般性的法律解释权交全国人大常委会。这样才能理顺立法与司法的关系。司法机关专注于个案的裁判和个案中的法律解释，而不应当扮演“立法者”的角色，通过一般性解释来“立法”。

　　传统与域外资源的启示

　　判例制度并不为英美法系国家所专有，同为大陆法系国家的德国、日本同样存在判例或者案例制度，甚至在中国古代法律体系中也有案例制度的生存空间。中国现阶段案例指导制度的构建离不开传统资源和域外资源的支持。专家们注意到德国和日本法院在审判过程中，上级法院审判生效的案例对下级法院具有相当的约束力。而中国古代的定例制度对于案例指导制度的建构和完善也有相当的启示。

　　黄卉:作为大陆法系国家典范的德国，法律基础是系统的法典化的成文法，与之配套的，是由个案裁判发展出的使得抽象的成文法得以具体化的“法官法”。虽然与英美法系国家的判例法的功能和运作机理不同，德国的法官法也承担了提供行为准则和裁判准则的法律功能，行之有效的审级制度，又使其承担起司法统一的职能。

　　德国法院体系复杂，由普通法院(主管民事与刑事审判)、行政法院、劳动法院、社会法院、财税法院五大法院体系组成，之上又有被定性为“形同法院、神似立法”的联邦宪法法院，承担督促和确保诸法院系统在宪法框架内进行个案裁判。

　　在法律实践中，下级法院会高度重视上级法院尤其最高法院的裁判，因为“另辟蹊径”的法律解释和适用，虽然在司法独立的标杆下具有合法性，却不符合法治国家原则所蕴含的同案同判(司法统一)要义，更有浪费司法资源的嫌疑。此外，若裁判屡屡被上级法院否定，会冲撞专业考核机制以及同行认同机制。这样，在诸多或叠加或冲突的法律价值中，德国判例获得了稳定的“指导性”，具体效果是，法院若没有特别理由，应当遵照上级法院和本院之前的同类案件的裁判方案(判例)。这里的“特别理由”，可以是法官认为待审案件并非判例的“类似”案件，或者认为社会变迁需要对法律作出新的解释，或者质疑判例本身的正确性(此时要注意是否能说服上级法院接受新的法理解释)。这些理由都是需要在法律文书上作出详细说明，否则轻者受到业务不精的质疑，重则被归入破坏司法统一行为。

　　法官审理某一案件时，若非亲自经历或偶然知晓，如何能在浩瀚如烟的司法判决中找到相同或相似的判例呢?主要有以下几个因素。首先是法律训练。德国法律教育的目标是培养法官，职业化教育程度堪称世界法律教育之首，基本法律领域的基本框架和重要内容，以及对法律适用有所拓展的重要判例都被贯穿于法律教育中，为法科毕业生所耳熟能详。其次，德国法律教学和教辅材料十分发达，教材会引注大量案例，尤其德国法学界经过几十年的经营，发展出了关于法律适用的、独一无二的“法律评注”工具书，对立法作逐条解释，内容不仅包括立法背景、目的、历史发展、法条含义和相关理论，还会悉数列举法条下的重要案例，根据评注体例的不同，少者列出判决的出处，多者还会对判决做出介绍、评价和归类，因此成为法科学生、教授和包括法官在内的法律职业工作者非常倚重的工具书。再次，德国州中级、高级法院以及各联邦最高法院和宪法法院的判决，原则上都会被系统汇编后公开出版，这是法院寻找判例的一个重要保障，因为教材和评注毕竟只是给出了判例索引，法官具体判断是否需要参照裁判，还需要阅读相关判例文书后才能做出决定。尤其司法系统引入网络发布机制后，法官检索判例更为简便了，通常利用关键词便能找到类似前例。最后，德国的判例要旨制度也是一个重要因素，因为个案裁判文书可能因为包含诸多法律争点而非常冗长，重要的法律规则不容易发现，有鉴于此，原审机关在出版裁判文书时会制作判决要旨，即对案件发展出的关于法律适用的新规则作出总结和提示，这便大大节省了法官寻找和判断是否参照以及如何参照的时间。

　　需要说明的是，德国除了联邦宪法法院裁判被明确赋予法律效力外，包括五大联邦最高法院的裁判在内的司法个案裁判，除非经过长期的统一适用而被认定为具有了习惯法特征，否则都不具有法律效力。那些上级法院的重要裁判，按照常用的德文用词“Orientierungsentscheidung”，直译的话便是“导向性案例”或“方向性案例”，这和我国最高人民法院新近出台的《关于案例指导工作的规定》所使用的“指导性案例”名称，有着异曲同工之妙。也许这意味着，我国的案例指导制度的建设，可以将德国判例制度作为重要的参考、比较对象。

　　陈兴良:最高司法机关业务部门遴选具有指导性的案例，抽象出裁判规则，然后经过最高司法机关加以公布，这和大陆法的案例和英美法判例模式都不一样。对于这种做法，杨一凡和刘笃才这两位法制史专家撰写的《历代例考》给我们以重大启示。《历代例考》充分展示了中国古代法律形式的丰富性。中国古代有律也有例，中国古代的律相当于法律，法律以外大量的例相当于司法解释，是一些细则化的法律。律是民刑合体、诸法不分，例则表现丰富，有条例和定例。之前学界对律和例的关系存在误解，实际上二者不是成文法和判例法的关系，而是成文法和细则法的关系，法律的细化实施规则是中国古代法律规则体系中不可或缺的一部分。现代中国有法律，除了法律以外指导审判的是大量的司法解释。我国的司法解释制度很成熟，司法解释相当于古代的例。中国古代的例很大一部分是成文法的细则法，中国古代的定例才是现在的判例。清代的时候定例就相当于现在的指导性案例，具体的案例经过一定的程序公布，成为法律规则。清代除了定例外还有成案，但成案不能援引作为判案依据，因为这会破坏法律统一。现在的案例指导制度和清代的定例制度非常相似，案例指导制度的建构和完善可以借鉴中国古代的律例模式。

　　郝振江:日本最高法院通过大审会和小审会对案件的法律具体适用做出解释，做出的案例下级法院必须遵守。高级裁判所和下级法院的案例也会公开，但只是一个参照的作用，真正有拘束力的是最高法院的判例。日本最高法院的判例和审级制度结合在一起，没有在审级制度之外建立行政性的生成模式。

　　文字整理:本报实习生 梁景瑜 本期稿件由北京大学法治研究中心协助组织