刘志刚

　　我国的前科报告制度规定于刑法第100条:“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”刑法修正案(八)对此制度进行了补充，即在刑法第100条中增加一款作为第2款:“犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的，免除前款规定的报告义务。”笔者试就该制度中的三个问题进行分析。

　　一、前科的内容:犯罪记录，还是刑罚记录

　　我国的前科报告制度将前科设定为刑罚记录而非犯罪记录。只有受过刑事处罚的人被认定为有前科;而没有受过刑事处罚但被认定为犯罪的人则被视为无前科，也即将适用刑法第37条认定犯罪但免予刑事处罚的人排除在前科报告的义务人之外。我国公务员法、法官法、检察官法、律师法、公司法、教师法等法律中均有关于前科人员从业限制的规定。这些法律也无一例外地将前科界定为刑罚记录。

　　笔者认为这种规定使得非刑罚处罚这种追究刑事责任的方式等同于无罪。刑事责任的实现存在两种方式:一种是刑罚处罚;而另一种是非刑罚处罚。非刑罚处罚就是司法机关在认定行为人有罪的前提下免予刑事处罚，并对其训诫，或者责令其具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者建议主管部门对其予以行政处罚或者行政处分。非刑罚处罚虽然在实践中适用的比例不高，但也是与刑罚处罚等同的刑事责任实现方式。如果认为免予刑事处罚的人没有前科，那么司法机关对其作出的有罪评价就毫无意义，非刑罚处罚就与民事责任和行政责任没有任何区别。

　　首先，非刑罚处罚作为一种实现刑事责任的方式，在刑事政策日益轻缓化的前提下，必将发挥更加重要的作用;其适用比例也会逐渐提高。犯罪人受到非刑罚处罚的记录，作为犯罪记录，也应当对其产生一定影响。其次，刑事责任追究的意义在于司法机关代表国家对犯罪人作出否定性的评价和谴责，是犯罪行为人因为犯罪行为应当承担的一种不利的后果。在所有的法律责任中，刑事责任是一种最严厉的责任。对于服刑人来说，刑事责任表现为法院的生效判决、刑罚的执行和前科的影响;而对于免予刑事处罚的犯罪人来说，刑事责任的表现就是一个犯罪的评价。如果这种犯罪的评价不对其产生后续的影响，那么刑事责任的严厉性特征对于免予刑事处罚的人就无法体现。

　　所以，笔者认为，刑法将“前科”规定为犯罪记录(不管是否受过刑事处罚，只要犯罪的人都有前科)，似乎更为妥当。

　　二、义务主体的范围:义务人，还是义务机关

　　前科报告的义务人有两种:一种是有前科者本人(以下简称义务人)。根据刑法的规定，所有受过刑事处罚的人，都是义务人。而刑法修正案(八)的修正使得犯罪时未成年，并且被判刑罚在五年以下的人不再是义务人。另外一种是有前科者户籍所在地的公安机关(以下简称义务机关)。因为在入伍、就业审查中，户籍所在地的公安机关须为相关自然人开具无刑事处罚的证明。

　　刑法第100条关于前科报告义务的规定是只针对义务人而言呢，还是对义务机关也适用呢?笔者认为，如果这种义务主体的范围不包括义务机关，那么免除未成年人一定范围的前科报告义务的规定势必形同虚设。在实践中，对于入伍、就业的审查单位不是单纯根据义务人的申报来判断其是否有前科的，而是主要依赖于义务机关的证明。自然人必须出具义务机关的书面证明来证明自己无前科。同时，被免除报告义务的人，在我国现有的政审制度中，很有可能被义务机关报告前科。因此，义务机关应受履行报告义务的规定约束，如果不如实报告，还有可能被认定为渎职。

　　所以，笔者认为，明确前科报告的义务主体范围包括义务机关才能使免除报告义务的规定真正得到落实。

　　三、不报告的后果:单纯义务，还是法律责任

　　受过刑事处罚的人，应当在入伍、就业时报告前科。这是刑法作出的一条义务性规定。就一般法理推论，有义务，必有责任。没有履行义务，就要承担相应的法律责任。然而，不履行前科报告义务的法律责任何在?刑法没有作出明确的规定，在其他前科作为从业限制的法律中，也没有相关的规定。

　　笔者认为，法律不规定义务人不报告前科的法律责任情有可原。因为从人性的角度，期待刑满释放者如实报告可能会对自己产生不利影响的前科信息是不现实的。即便是在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人都有免于自证其罪的权利;在追究刑事责任时，也不能因为犯罪人犯罪后的隐瞒、逃避责任行为而加重对其处罚。这些行为在刑法理论中可以援引期待可能性理论免责。刑满释放人员隐瞒自己的前科记录情有可原，而对于隐瞒行为进行处罚则未免强人所难。

　　然而，不规定义务机关的法律责任就于理不通。因为义务机关出具的前科证明材料的证明力要远大于个人的陈述和报告。前科证明责任的主体主要在于义务机关而不在于个人。证明前科也是义务机关的法定职责。义务机关如果出具不实证明，使有前科的人入伍或者进入公职人员队伍，有可能造成不利的社会影响。但就现有的法律来看，这种行为不能定性为犯罪，甚至还没有明确的行政责任的规定。

　　以上三个问题是我国现行前科报告制度在立法和实践中存在的问题。刑法修正案(八)对前科制度的修改并没有解决这些问题，反倒因为免除一部分人的报告义务后，使一些问题更加突出。笔者认为，与其免除一部分人的前科报告义务，不如有条件地消灭一部分人的前科记录。因为免除报告义务，前科依然存在;自己不报告，也可能“被报告”。而一旦消灭了前科记录，就无所谓报告不报告，该谁报告、不该谁报告的问题了。

　　(作者单位:武汉大学法学院)