法制网记者 杜萌

　　前不久，中国第100万号发明专利证书由国家知识产权局局长田力普现场签发并颁发给专利权人代表。此前，国家知识产权局等10部委联合发布了《国家知识产权事业发展“十二五”规划》。

　　值得关注的是，这一规划明确提出包括完善知识产权法律制度、健全知识产权政策体系、强化知识产权保护和管理机制等7项重点任务。而如何让我国知识产权保护的法律制度和政策体系发挥最大效力和作用，依然需要解决许多现实难题。

　　案件趋向泛刑事化

　　浙江杭州鑫富药业股份有限公司与山东新发药业公司作为“2008年知识产权第一案”的涉案双方，历经4年较量，等来了初步结果。

　　5月21日，上海市第一中级人民法院判决新发药业立即停止对鑫富药业享有的微生物酶法拆分生产D-泛酸钙工艺中的技术指标、生产操作的具体方法和要点等整体组合商业秘密的侵犯，并要求新发药业与涉案另两人赔偿鑫富药业经济损失3155.79万元及合理费用10万元。

　　鑫富药业与新发药业之间的纠纷，可以说是知识产权领域较为典型的案例，引起了不少法学界、知识产权学界专家学者的关注。在这些专家学者看来，当前知识产权领域中，侵犯商业秘密案还存在一些需要思考的问题。

　　“针对商业秘密侵权进行的司法审判，存在着过度使用刑事责任的情况。”北京大学知识产权学院常务副院长张平认为，商业秘密跟其他知识产权不一样，主体具有多元性，只要不是非法取得，可以同时有很多人拥有其技术秘密。尽管商业秘密在归类上划分到知识产权范围内，但与商标、专利、著作权等一般知识产权相比，商业秘密有自己的特殊性。

　　据记者了解，学界认为商业秘密与一般知识产权的区别在于:作为一般知识产权的商标权、专利权、著作权的义务主体是不特定的，其权利取向的对象是(法律空间效率内的)任何人，有对抗第三者的效力，具有排他性、专有性、独占性、绝对性，是所有权。而商业秘密是在特定的某些人范围内靠“采取保密措施”产生的一种权利。

　　来自权威专家的解释是:这种权利没有对抗特定人范围之外的善意第三者的功能，因为第三者不是特定范围内的人，没有特定人的义务。同时，只要采用的不是非正当手段，即使获得权利人的商业秘密信息，也是善意占有，并可实施。这一点不同于一般知识产权。

　　中国人民大学知识产权学院教授张广良说，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。依据我国刑法规定，侵犯商业秘密的行为可以分为以下三种:不正当的获取行为；不正当的披露行为；非法使用行为。

　　据张广良介绍，商业秘密在我国不是作为一种知识产权来保护，而是作为一种合法的民事利益来保护的。商业秘密目前在我国受到民法和刑法的保护。但他从近年来搜集整理的相关案件中发现，我国商业秘密的保护问题存在民事案件泛刑化的趋势，他说:“这应该引起立法界、司法界和理论界共同关注。”

　　“无论是基于对商业伦理的维护，还是对公平竞争的维护以及对创新的激励，对商业秘密进行保护都是毋庸置疑的。”上海交通大学法学院副院长王先林的观点是:在保护达到一定程度，特别是相关法律制度框架建立起来以后，另外一个层面的问题就是怎样进行合理保护，“这个问题非常突出”。

　　北京市高级人民法院知识产权庭原庭长程永顺，依据自己多年审判经历积累的经验，表示出这样的担忧:“商业秘密像是一个大口袋，什么都可以往里面装。现在立法不完善，对商业秘密案件涉罪定性到底怎么把握，各地尺度都不一样……”

　　“先刑后民”隐患多

　　“根据我国前段时期的情况来看，很多案件都是先进入刑事司法程序，后进入民事司法程序，即所谓的先刑后民。”中国科学院研究生院法律与知识产权系主任李顺德，曾参加过由该院承担的国家知识产权战略多项专题的研究，他说执法问题当中比较突出的就有商业秘密问题。

　　事实上，作为商业秘密的民事案件是否构成侵害，在认定程序上是非常严格的。

　　据李顺德介绍，对于商业秘密案件的侵权行为，首先要证明侵权人有条件、有可能接触到或者获得了商业秘密权利人掌握的商业秘密信息；其次要证明被侵犯的商业秘密信息与侵犯人掌握的东西实质相同或者相似，进而再论证两者实质相同。

　　据介绍，侵犯商业秘密案件中“先刑后民”现象的发生，实际上与刑事诉讼法对刑事案件管辖的规定有关联。

　　李顺德认为，按照刑事诉讼法的规定，如果涉及商业秘密的案件涉及到刑事，一般管辖权就在基层法院，除非标的额特别大、情节特别严重才能由中级法院管辖。由于刑事案件管辖级别低，而法律本身对知识产权案件包括商业秘密案件没有管辖权，因此出现了许多问题。

　　“刑事司法对维护市场竞争正常进行、保护商业秘密的合法权益是必要的、有益的”。中国政法大学民商经济法学院教授张今说，知识产权案例商标专利著作权的民事案件都是由中级法院来审理，但刑事案件没有这个级别管辖的限定。涉及到刑事案件，基层办案机关就可以受理。所以，在商业秘密纠纷这个问题上，就形成“先刑后民”的倾向。

　　张今认为，在一些相关案件中，有人利用这个程序打压对手。当程序被滥用后，就出现了利用刑事手段帮助本地企业打击外地竞争企业的现象。

　　“这是刑法的异化。”张今说。